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La discutida obligatoriedad de la vacunación en el ámbito laboral

"...Cabe tener presente que la principal finalidad de la vacunación es impedir que los casos de contagio se agraven. Así, con o sin vacuna, el empleador de todos modos debe tomar las medidas necesarias para impedir los contagios dentro de su establecimiento, aplicando de modo estricto todas las medidas de higiene y seguridad que estén a su disposición para evitar contagios..."

Lunes, 13 de septiembre de 2021 a las 19:30
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Constanza Ríos
Recientemente la Corte de Apelaciones de Antofagasta se pronunció sobre un recurso de protección interpuesto por un trabajador de una empresa contratista de SQM, con el objeto de restablecer el imperio del derecho. En el mencionado recurso el trabajador solicitó se dejara sin efecto de forma inmediata la obligación impuesta por su empleador de vacunarse contra el covid-19.

El fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta rechazó el recurso, por cuanto en virtud de los antecedentes aportados no se acreditó que la empresa haya obligado a los trabajadores a que se vacunaran, argumentando que no se vislumbra un acto arbitrario o ilegal que sea necesario dejar sin efecto. Así, la sentencia falla por temas formales y no de acuerdo al fondo del asunto.

Sin perjuicio de ello, en virtud de este fallo ha surgido un mayor cuestionamiento y discusión respecto a la posibilidad de que una empresa exija a sus trabajadores que se vacunen contra el covid-19. Para ello, es preciso revisar los pronunciamientos de la Dirección del Trabajo dictados al respeto.

El Ordinario N° 1187, de 1 de abril de 2021, indica que “el empleador no podrá impedir el ingreso de los dependientes a su lugar de trabajo invocando falta de vacunación, sin incurrir en un incumplimiento de su obligación de proporcionar el trabajado convenido”.

Luego, el Ordinario N° 1744, de 1 de julio de 2021, da un paso atrás y explica que “esta Dirección carece de competencia para pronunciarse con respecto a si los empleadores estarían facultados para exigir a los trabajadores que presten servicios esenciales y que atienden público, entre otros, la vacunación contra el covid-19”. Esto, según expone el ordinario, se debe a que en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Código Sanitario, el Presidente de la República es el único que puede declarar obligatoria la vacunación contra enfermedades transmisibles.

Sin perjuicio de ello, el último ordinario citado reconoce la dificultad de la materia, explicando que en este caso existe una colisión de derechos fundamentales. Por un lado, la afectación de la vida privada y de la honra de los trabajadores que deciden no vacunarse y, por el otro, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica del empleador y de los trabajadores vacunados que se encuentran en el lugar de trabajo, además del derecho de propiedad del empleador sobre su empresa y su facultad de dirigirla y organizarla.

Por su parte, el fallo del recurso de protección en cuestión señala en su considerando octavo “que el Ministerio de Salud ha informado que la vacunación es un proceso voluntario, y siendo así, el empleador no podría obligar de forma alguna a sus trabajadores a inocularse si no están llanos a ello”.

En virtud de lo anterior, parece ser claro que no se puede obligar a los trabajadores de una empresa a vacunarse y, por ello, no se puede sancionar, ni mucho menos despedir, a un trabajador por no estar inoculado.

No obstante, el problema surge al analizar la obligación que pesa sobre los empleadores de proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores en el lugar de trabajo. Los tribunales de justicia con competencia en la materia la han interpretado como una obligación objetiva, por cuanto la norma exige que el empleador tome absolutamente todas las medidas necesarias para proteger de manera eficaz la vida y la salud de sus trabajadores. De este modo, cualquier enfermedad o accidente que suceda en el lugar de trabajo será considerado responsabilidad del empleador, salvo que se acredite exposición imprudente al daño, esto es, culpa o dolo del trabajador.

De este modo, existen connotados autores nacionales especialistas en temas laborales que apoyan la tesis sobre la posibilidad de que un empleador exija la vacunación de sus trabajadores, fundado justamente en que es la única medida eficaz para proteger la vida y salud de estos en su lugar de trabajo. En otras palabras, se argumenta que la vacunación es la única manera que tiene el empleador de cumplir con su obligación legal de seguridad frente al covid-19, exigencia que puede ser considerada como proporcional, al ponderar el derecho a la intimidad que se estaría vulnerando frente a los derechos fundamentales que se protegerían.

Reconociendo las evidentes dificultades del tema, las que se subsanarían si la vacunación fuese obligatoria, resulta difícil apoyar dicha postura teniendo en cuenta el carácter experimental de las vacunas y lo dispuesto en el artículo 32 del Código Sanitario, que señala que la vacunación contra enfermedades transmisibles estará a cargo del Servicio Nacional de Salud y el Presidente de la República es quien la puede declarar obligatoria, lo que respecto al covid-19 no ha sucedido.

Por su parte, cabe tener presente que la principal finalidad de la vacunación es impedir que los casos de contagio se agraven. Así, con o sin vacuna, el empleador de todos modos debe tomar las medidas necesarias para impedir los contagios dentro de su establecimiento, aplicando de modo estricto todas las medidas de higiene y seguridad que estén a su disposición para evitar contagios, entre ellas, el uso estricto de mascarillas certificadas, distanciamiento social, desinfección constante, teletrabajo en los casos que sea posible, separación de lugares de trabajo y aplicación de test PCR, además de elaborar los protocolos al respecto que se exigen legalmente y modificar el reglamento interno de orden, higiene y seguridad en dicho sentido.

Con todo, de acuerdo al desarrollo actual de la jurisprudencia administrativa, el empleador no podrá impedir el ingreso de un trabajador no vacunado a su lugar de trabajo.

* Constanza Ríos Ghio es directora del área laboral en PAGBAM Schwencke Chile.

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