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El desamparo legal de los propietarios de caminos de uso público

"...De no mediar un proceso expropiatorio previo, hoy no existe una acción que pueda obligar al Estado de manera más expedita y concreta a pagar directamente una indemnización al propietario de ese terreno mediante el inicio de un proceso expropiatorio, que en definitiva pueda regularizar una situación eminentemente fáctica que perpetúa una afectación concreta al derecho de propiedad..."

Viernes, 12 de febrero de 2021 a las 18:02
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Felipe Molina
Desde el punto de vista de las afectaciones más recurrentes que sufre en Chile el derecho de propiedad, pero más lejana de la coyuntura que aquella relacionada con el acceso público a las playas, es la existencia de los caminos privados de uso público, o, en términos generales, la propiedad de los caminos en nuestro país, cuestión que ha tenido una creciente litigiosidad en los últimos diez años.

Básicamente es el DFL N° 850 de 1997, sobre construcción y conservación de caminos, el que encierra sucintamente —y de manera aparentemente orgánica— toda la normativa relacionada con este tema. Específicamente en sus artículos 24 y 25 define qué es un camino público y establece un criterio para su clasificación. También contiene una presunción simplemente legal (art. 26), que permite tener como tal “todo camino que esté o hubiere estado en uso público (...) en todo el ancho que tenga o haya tenido”.

Dicho ello cabe preguntarse: ¿ha sido suficiente la normativa existente hasta este minuto para resolver adecuadamente los litigios que se generan en torno a este tema? Estos contenciosos se generan al menos en dos oportunidades: a) cuando el propietario amparado en su derecho de propiedad cierra un camino de supuesto uso público y b) cuando el fisco requiere expropiar para desarrollar un proyecto de obra pública y, en este caso, expropia una parte del terreno, sin expropiar el camino existente, porque asume que es público.

En ambas situaciones la defensa fiscal ha sido unívoca amparándose en las normas del DFL N° 850 y sosteniendo que si la franja de terreno en cuestión, que muchas veces no es más que un sendero que nunca ha tenido mantención por parte del Ministerio de Obras Públicas e incluso un escasísimo uso por parte de la comunidad, solo por este último hecho ya adquiere el carácter de público.

Y como no ha podido ser cerrado por el propietario del terreno se le niega el derecho de dominio, sosteniendo que es un bien nacional de uso público, incluso sin haber mediado un proceso expropiatorio previo, criterio que peligrosamente ha sido compartido por la jurisdicción.

En este sentido, nuestro parecer es que ni la actual normativa ni tampoco la jurisprudencia han logrado resolver adecuadamente estas cuestiones, ya que no se ha logrado conciliar la protección del derecho de propiedad con el interés público. Cuando hablamos de caminos existentes estamos frente a un supuesto de hecho excesivamente amplio. El artículo 24 establece como camino público “las vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público”.

Y, además, tenemos la presunción del artículo 26, que es simplemente legal y que, por ende, puede ser destruida, ya que “no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio” y remite al propietario a una acción reivindicatoria ante los tribunales de justicia, que muchas veces no constituye un remedio adecuado para quien sufre una afectación de tal entidad en su derecho de dominio.

¿Y por qué no lo es? Básicamente porque a menudo no tiene sentido desde el punto de vista práctico que una fracción de terreno que efectivamente puede tener cierto “uso público” se abstraiga del mismo, lo que además es pernicioso para la comunidad.

En Chile, una acción reivindicatoria se tramita en un juicio ordinario de carácter declarativo, proceso que será excesivamente largo y que no culminará con la obtención de una compensación pecuniaria que resarza la pérdida patrimonial.

Una conciliación adecuada entre la protección del derecho de propiedad y el interés público en conservar vías de tránsito podría ser una acción privada de expropiación —inexistente hoy en día—, que le permita al particular requerir al Estado que se le expropie conforme las reglas generales (DL N° 2.186, de 1978) aquella fracción de terreno que se encuentra en el pretendido uso público.

Este efecto “de expropiación instada por el privado” puede lograrse —o al menos intentarse— actualmente mediante el reclamo de expropiación adicional contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Expropiaciones, contenida en el DL N° 2.186, de 1978, si y solo si el fisco efectivamente expropia a ambos lados de la franja del camino actual.

Pero ello solo será procedente en aquellos casos en que se asume que es un bien nacional de uso público. De tal manera, el tribunal que resuelva el reclamo deberá pronunciarse sobre el dominio del camino y, en caso de probarse que dicha fracción de terreno —el camino actual— quedó desconectado del predio principal, volviéndose inútil desde el punto de vista práctico y económico, procederá su expropiación.

El problema es que de no mediar un proceso expropiatorio previo, hoy no existe una acción que pueda obligar al Estado de manera más expedita y concreta a pagar directamente una indemnización al propietario de ese terreno mediante el inicio de un proceso expropiatorio, que en definitiva pueda regularizar una situación eminentemente fáctica que perpetúa una afectación concreta al derecho de propiedad.

* Felipe Molina Saavedra es abogado de la Universidad Austral, certificado como Legal Project Practitioner IILPM - PUCV y se ha especializado en la representación judicial de propietarios afectados por expropiaciones a lo largo de Chile.

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