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Libertad de testar y protección de personas con discapacidad

"...Existe una clara tendencia en el derecho comparado de conceder una mayor protección sucesoria a las personas que realmente lo necesitan, especialmente aquellas que padecen de alguna discapacidad. Se puede concluir que el fundamento actual de la legítima debiera ser de carácter asistencial, que debería devenir en modificación de su naturaleza, avanzando a una regulación de carácter alimenticio..."

Jueves, 17 de diciembre de 2020 a las 10:16
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Manuel Barría
Desde hace algún tiempo, cierta parte de la doctrina civil ha ido entregando diversos argumentos para que, en una eventual modificación del Código Civil, pueda ampliarse la libertad de disposición del causante cuando otorgue testamento. Por ello, el profesor Ramón Domínguez se pregunta “¿qué rol cumple, por ejemplo, la legítima, si los hijos son ya personas muy mayores con una vida formada y con un destino que ellos mismos ya se han trazado y en el que poca influencia podría tener la adquisición de algunos bienes del causante? Desde luego, ya no es necesaria para la mantención de esos hijos, porque ninguna obligación patrimonial ha de tener el padre frente a ellos”1. Por su parte, Fabián Elorriaga ha sostenido que “muchas personas, ante situaciones completamente justificadas, se encuentran en la imposibilidad de disponer con alguna libertad sustancial del patrimonio que ellos mismo han formado, y no parece razonable que esta situación se mantenga por mucho más tiempo, o los induzca a lograr el destino para sus bienes en formas indirectas, que no pasan por el mecanismo legal que la ley ha dispuesto para este efecto, como lo es el testamento. En este plano, cabría revisar el número de legitimarios, las condiciones bajo las cuales lo son y la cuantía de la porción de legítima. También sería conveniente replantear la institución del desheredamiento, ampliarlo en sus causales y flexibilizarlo en su procedencia”2. A la misma conclusión ha llegado la profesora María Sara Rodríguez3 y ya antiguamente lo habían planteado también los profesores Luis Claro Solar4 y Robustiano Vera5.

En Chile, la esperanza de vida era de 23,6 años para las mujeres y 23,5 años para los varones en el año 1900, entre los años 2015 al 2020 ha pasado a 82,1 en las mujeres y 77,3 años en los varones, según los datos del Instituto Nacional de Estadísticas. Por otra parte, en nuestro país prevalece la sucesión intestada por sobre la sucesión testada, lo que se puede deber en parte a que las personas no quieren otorgar testamento por cuanto de esa manera pudieran estar pensando en su propia muerte. Pero, además, el excesivo formalismo en el otorgamiento de los testamentos atenta a la posibilidad de que las personas dispongan de sus bienes a través de este acto jurídico. Así, estadísticamente en Chile la cantidad de testamentos que se otorgan es baja. Por ejemplo, en el año 2016 solo se otorgaron 6.825 testamentos6, en una población donde año a año fallecen en promedio aproximadamente 100.000 personas. Lo anterior sumado a lo que indicamos anteriormente, en cuanto a que los negocios simulados han sido utilizados para burlar las asignaciones forzosas y disponer gratuitamente de bienes a favor de otro legitimario o de un tercero, sin que haya una protección adecuada de los derechos de estos asignatarios.

Por ello creemos que la legítima, en la forma concebida por el codificador, actualmente no responde a nuestra realidad y, compartiendo la opinión de los autores referido, somos de la idea de avanzar hacia un sistema sucesorio que otorgue una mayor libertad de disposición al testador y que otorgue protección solo a las personas que lo requieran a través de la legítima. En esta oportunidad, solo nos referiremos a la situación de los hijos, dejando para una próxima oportunidad el análisis de los derechos como legitimarios del cónyuge sobreviviente, el conviviente civil sobreviviente y los ascendientes.

La legítima debería avanzar hacia una naturaleza de carácter alimenticia, es decir, que se confiera solo a quienes lo necesitan. Por ello, estimados que si los hijos del causante pueden valerse por si mismos, deberían tener derecho a la legítima solo mientras lo necesiten. Pero no podemos imponer esta limitación tratándose de hijos discapacitados del causante. Ellos sí requieren de la protección de la legítima, por toda la vida de ser necesario.

Si consideramos que la legítima debe quedar limitada a las personas que se encuentran en un estado de invalidez u otra enfermedad que impida a una persona desarrollarse por sí misma, es necesario que el derecho los proteja, sin importar la edad, a través de la legítima o de la mejora.

En Chile, han entrado en vigor algunas leyes referidas a la protección de personas con discapacidad. Así, se ha dictado la Ley N° 19.284 sobre “plena integración social de personas con discapacidad”, del 14 de enero de 1994, pero actualmente hay una normativa que establece mayores garantías para los discapacitados, la Ley N° 20.422 que establece “normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad”, de 10 de febrero de 2010. Además, nuestro país ha firmado dos tratados internacionales sobre la materia. La primera, llamada “Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”, publicada en Diario Oficial el 20 de junio de 2002, y la segunda llamada “Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo”, del 17 de septiembre de 2008, pero ninguna de estas legislaciones da protección a las personas con discapacidad en materia de derechos hereditarios, como tampoco en lo referido al derecho de alimentos. Rigen, por lo tanto, las normas generales.

Por ello, creemos que una eventual reforma a la sucesión por causa de muerte debe considerar la situación de las personas con discapacidad. Ello no ha sido desconocido en modernas regulaciones de la sucesión por causa de muerte en el derecho comparado. Por ejemplo, el Código Civil de Cuba, de 1987, reconoce la figura de los “herederos especialmente protegidos”, que en el caso de concurrir llevan una cuota en la herencia del causante que limitan la libertad de testar. En efecto, el art. 492.1 establece que “la libertad de testar se limita a la mitad de la herencia cuando existen herederos especialmente protegidos”. Ellos son los hijos o los descendientes del causante, en caso de haber premuerto aquellos, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. Ahora bien, para que a esas personas se les considere herederos especialmente protegidos es necesario que cumplan con dos requisitos: que no estén aptos para trabajar y que dependan económicamente del causante.

El Código de Luisiana, con la modificación del año 1995, contiene una excepción al límite de edad para conceder la legítima a los descendientes del causante, en virtud de la cual no se considerará la edad de los descendientes con derecho a reserva en el caso de los descendientes que tengan incapacidad mental o enfermedad física, o que permanentemente están al cuidado de personas.

Finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, en su art. 2448, establece una mejora a favor del heredero con discapacidad, indicando que “el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.

Todo lo anterior permite sostener que existe una clara tendencia en el derecho comparado de conceder una mayor protección sucesoria a las personas que realmente lo necesitan, especialmente aquellas que padecen de alguna discapacidad, principio al cual por cierto adherimos. En consecuencia, se puede concluir que el fundamento actual de la legítima debiera ser de carácter asistencial, que debería devenir en modificación de su naturaleza, avanzando a una regulación de carácter alimenticio.

* Manuel Barría Paredes es profesor de Derecho Civil de la Universidad de Concepción.

1 DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Los principios del Derecho sucesorio en el “Código Civil” de Bello y su estado actual”, El Código Civil de Chile (1855-2005), Editorial LexisNexis, Santiago, 2007, p. 492. 
2 ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “La libertad de testar y sus restricciones. Consideraciones para su eventual revisión en Chile”, en: Estudios de Derecho Privado en Homenaje al Profesor Daniel Peñailillo Arévalo (coord. BARRÍA, Manuel; DIEZ, José Luis; DE LA MAZA, Íñigo; MOMBERG, Rodrigo; MONTORY, Gonzalo; VIDAL, Álvaro), Thomson Reuters, Santiago, 2019, p.102.
3 RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, “La derogación de la cuarta de mejoras y otros correctivos a la legítima para restablecer la libertad de testar en Chile”, Revista de Derecho Privado, Nº 39, 2020, 359-382.
4 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. 14, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 247. 
5 VERA, Robustiano, Conviene establecer en Chile la Libertad de Testar i en caso contrario qué limitaciones ha de tener, Imprenta Cervantes, Santiago, 1900, p. 13.
6 Según la fuente de información del Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile

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