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Qué debemos enseñar en las facultades de Derecho y, en especial, el rol en ellas de la Argumentación y la Ética Jurídica

"..Sería deseable (y relativamente simple de lograr) una relación más fluida entre, por una parte, estos ramos y, por la otra, las Clínicas (...) Tanto para proteger a los clientes de la conducta antiética o incompetente de los alumnos (cuando es causada por ignorancia), como para proteger a los mismos alumnos del peligro de ser éticamente pervertidos por sus clientes o los abogados para quienes trabajan..."

Lunes, 14 de septiembre de 2020 a las 10:12
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Álvaro Anríquez
¿Qué debemos enseñar en las facultades de Derecho? Debemos enseñar competencias jurídicas, en oposición a limitarnos a traspasar contenidos jurídicos. Esto no significa desentendernos de los contenidos (en especial, los principios fundantes, categorías dogmáticas y dinámica), sino considerarlos como insumos necesarios de las competencias.

¿Cuáles son las competencias jurídicas? Las hay de dos tipos: cognitivas y performativas.

Las cognitivas permiten al abogado alcanzar estándares óptimos de verificación intersubjetiva en la (a)identificación del problema jurídico en cuestión, (b) determinación de la respuesta jurídicamente correcta a ese problema (y de si existen otras respuestas plausibles para el problema, a la luz de los criterios de plausibilidad del sistema jurídico de que se trate), y (c) determinación del rol que le cabe a ese abogado desempeñar respecto del problema.

Las preformativas permiten al abogado alcanzar estándares óptimos en la consecución en el mundo real del fin que su rol profesional le impone respecto del problema planteado. Las primeras tienen una pretensión de verdad (i.e., se mueven en el mundo del conocimiento; persiguen formular, mantener o modificar aseveraciones científicas), mientras que las segundas, una pretensión de afectar la realidad (i.e., persiguen crear, mantener o modificar situaciones fácticas).

Las competencias cognitivas incluyen destrezas investigativas (de hechos, estados emocionales e intenciones), analíticas (de reglas y principios jurídicos) y valorativas, a propósito del esfuerzo de encaje de las reglas y principios jurídicos analizados en los hechos investigados. Así, exigen un compromiso racional integral del abogado.

Las competencias cognitivas tienen un carácter funcional de las performativas. Ese carácter hace posible (incluso, probable) que las conclusiones jurídicas que exigen al abogado desempeñar un comportamiento que lo perjudica (e.g., obligación de renunciar si no es capaz de persuadir a su cliente para que no presente prueba falsa o implemente una planificación tributaria fraudulenta) le provoquen corrupción del juicio (i.e., disonancias cognitivas) y, como consecuencia, el abogado termine, inadvertidamente, descartando esas conclusiones, no por su falta de correspondencia epistémica, sino para evitar tener que incurrir en el comportamiento que le es perjudicial. Consiguientemente, las competencias cognitivas con que debe contar el abogado también incluyen las destrezas psicológicas que eliminen o, al menos, reduzcan el riesgo anotado.

Por su parte, las competencias performativas incluyen destrezas volitivas consistentes en tener el abogado la integridad de llevar a cabo su rol, aunque moleste a terceros con poder sobre él, y retóricas, dirigidas a persuadir a los terceros cuya cooperación es necesaria para modificar la realidad en el sentido al que apunta ese rol.

La enseñanza en las facultades de Derecho de Chile concentra sus esfuerzos docentes (aunque, enhorabuena, no los agota) en desarrollar solamente una de las varias destrezas cognitivas: la analítica de reglas y principios jurídicos. Hasta hace poco el panorama era aún más desolador: teníamos nuestro centro de gravedad puesto en —apenas— su memorización.

Cabe, sin embargo, morigerar ese diagnóstico atendida la tradicional relevancia dada en algunas de nuestras facultades a cátedras que miran lo jurídico desde una perspectiva histórica, filosófica y sociológica, complementando la predominante aproximación científico-formal (dogmática). Estas miradas complementarias resultan cruciales para entender el Derecho como una institución cultural, vale decir, funcional a la realidad y a los problemas de una cierta sociedad en un lugar y tiempo dado; resultado de los valores y cosmovisiones allí imperantes, y objeto de evolución. Contar con ese entendimiento, a su turno, habilita a los profesionales del derecho para evaluar críticamente el Derecho vigente, así como para desentrañar sus sentidos más profundos y, de esa manera, aplicarlo a las nuevas realidades que surjan en la sociedad que regula.

Sin embargo, ninguna de las características curriculares anotadas aborda directamente la naturaleza fronética o prudencial del quehacer de abogados (y jueces), vale decir, la circunstancia de que el rol de esos profesionales no es saber Derecho, sino aplicarlo a un caso concreto (actual o prospectivo).

La buena noticia es que, paulatinamente, empezamos a abrirnos a una visión más integral de la enseñanza de las profesiones jurídicas, tanto por aproximaciones novedosas llevadas a cabo por profesores de ramos por contenido jurídico (pertenecientes a la malla curricular tradicional), como vía la aparición de ramos que abordan directamente el desarrollo dogmático de competencias jurídicas (Argumentación y Ética Jurídica) o ejercitan en forma dirigida esas competencias (Clínicas jurídicas y Talleres).

Argumentación Jurídica es un ramo con su centro de gravedad en las competencias performativas que permiten al abogado alcanzar el fin que su rol le impone en el caso concreto. Conforme a este entendimiento, asume que ese rol se encuentra identificado (resultado (c) de las competencias cognitivas) y que el abogado se encuentra permitido por su cliente a ejercerlo.

Ética Jurídica tiene, precisamente, por objeto hacerse cargo científicamente de esos supuestos, vale decir, persigue identificar el rol que le cabe desempeñar al abogado en cada encomienda profesional concreta, así como justificarlo en términos susceptibles de ser verificados por su destinatario (muy generalmente, el cliente), ojalá convenciéndolo (de una manera respetuosa de su autonomía) de que le permita desempeñarse profesionalmente de la manera identificada. El ramo también previene sobre las dificultades psicológicas y volitivas que, con frecuencia, entraña el desempeño del rol profesional. Se trata, en síntesis, de un ramo relacionado tanto con el desarrollo de la competencia cognitiva identificatoria de rol como con la performativa de llevarla a cabo.

El estudio de fallos o casos constituye una buena forma de trabajar las competencias cognitivas valorativas (i.e., aplicación del Derecho al caso), esfuerzo que ya han adoptado varios de nuestros docentes. Clínicas Jurídicas y ramos de Taller constituyen el campo docente ideal para que nuestros alumnos ejerciten, además, sus facultades investigativas (i.e., determinación de los hechos del caso) y performativas. Juicios Simulados constituyen un buen mecanismo de desarrollo de competencias jurídicas, especialmente performativas, con la prevención de que el desempeño profesional no se agota en el litigio y que las competencias performativas deben ser reorientadas para su aplicación en otros escenarios profesionales.

Sería deseable (y relativamente simple de lograr) una relación más fluida entre, por una parte, los ramos de Argumentación y Ética Jurídica y, por la otra, las Clínicas, con el fin de traspasar a estas últimas el aparato conceptual que desarrollen las primeras y lograr así que sea ejercitado por nuestros alumnos en casos concretos. Esto sugiere que los estudiantes de Derecho aprueben los ramos de Argumentación y Ética Jurídica en forma previa a cursar Clínicas Jurídicas. Si nos tomamos en serio el rol formativo de las dos primeras, su ubicación curricular debiera ser también previa a que los alumnos adquieran el ius postulandi. Lo anterior, tanto para proteger a los clientes de los alumnos de la conducta antiética o incompetente de estos (en ambos casos, cuando es causada por ignorancia), como para proteger a los mismos alumnos del peligro de ser éticamente pervertidos por sus clientes o por los abogados para quienes trabajan.

* Álvaro Anríquez Novoa es profesor de Profesión Jurídica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

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