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Algunos problemas prácticos del artículo 131 del código de aguas (publicidad solicitudes): diario provincial

"...El problema radica en que la Dirección General de Aguas puede abandonar abruptamente y en el curso de la tramitación de una determinada solicitud su tolerante actuar, desconociendo lo resuelto en casos anteriores para una misma situación fáctica y denegar las correspondientes solicitudes, como se ha tenido la oportunidad de constatar..."

Sábado, 27 de junio de 2020 a las 12:00
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Sergio Jaque
En una publicación anterior se abordó como problemática práctica de la norma en análisis la contabilización de los plazos y la elección de las fechas para publicar y radiodifundir. En esta segunda publicación abordamos la publicación en un diario provincial.

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 131 del Código de Aguas, las presentaciones que no correspondan a la Región Metropolitana se publicarán, además, en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no lo hubiere, en uno de la capital de la región correspondiente. Si bien esta norma tiene una redacción sencilla, en la práctica ha traído innumerables problemas de interpretación, puesto que a la fecha no existe una definición o criterio claro y unívoco para determinar cuándo se está en presencia de un diario o periódico de carácter provincial.

La Contraloría General de la República (CGR) se ha pronunciado al respecto en una serie de dictámenes en los últimos años, sosteniendo en una primera oportunidad que el criterio para considerar a un diario como provincial era que su contenido estuviera estrechamente identificado con los sucesos ocurridos en la provincia, que su circulación se limite a su territorio o porque tiene allí constituido el domicilio de sus oficinas principales1.

Con posterioridad, la misma Contraloría2 modificó el criterio del domicilio de las oficinas principales, dando como respuesta a la consulta efectuada por un diario lo siguiente: “No puede entenderse que ese medio de prensa, por el solo hecho de tener oficina en la provincia de Linares sea un diario de esta, pues el carácter provincial no dice relación con la ubicación o domicilio legal de la empresa periodística, sino con el ámbito territorial de cobertura y distribución; el cual corresponde, en este caso, a las cuatro provincias de la VII Región”.

Como puede advertirse, la propia Contraloría en un período menor a tres años (de mayo de 2006 a abril de 2009) modificó su interpretación de lo que debe entenderse por diario provincial, indicando en una primera instancia —entre otros— un criterio relativo a las oficinas comerciales del mismo, para luego desestimarlo, sosteniendo que sería únicamente el ámbito territorial de cobertura y distribución el que debe tenerse en consideración para determinar tal carácter.

Finalmente, el año 2012 la CGR3 aplicó el mismo criterio del ámbito territorial de cobertura y distribución a un caso en que, no existiendo un diario provincial, el solicitante recurrió a un diario de carácter regional para efectuar la publicación.

Aclarado lo anterior, cabe tener presente que existen casos en que ciertas direcciones regionales de aguas han permitido que publicaciones que debían efectuarse en un diario provincial se realicen en diarios o periódicos con circulación más amplia que la provincia involucrada en la solicitud. Esta situación puede generar cierta confianza en los administrados, los que amparados en el actuar de la propia Dirección General de Aguas (DGA) realizarán las publicaciones en diarios que no corresponden a lo que la Contraloría ha entendido como diario provincial.

El problema radica en que la DGA puede abandonar abruptamente y en el curso de la tramitación de una determinada solicitud su tolerante actuar, desconociendo lo resuelto en casos anteriores para una misma situación fáctica y denegar las correspondientes solicitudes, como se ha tenido la oportunidad de constatar4.

De los últimos dictámenes de la Contraloría es posible concluir que el criterio a seguir para determinar si un diario o periódico es provincial lo constituye su ámbito territorial de cobertura y distribución, el que debe corresponder y circunscribirse a la provincia de que se trate. Ahora bien, esta interpretación no está exenta de complejidades prácticas, dado que no se ha definido con claridad si el diario debe tener cobertura en la totalidad de las comunas de la provincia, en la mayoría de ellas o en la que recaiga la solicitud, cuestión que en los hechos define cada Dirección Regional de Aguas5.

Otra complejidad relacionada con el carácter de provincial de un diario o periódico, y que además pugna con el criterio del ámbito territorial de cobertura y distribución, viene dada por el hecho de que la DGA considera como diarios provinciales a medios de comunicación electrónicos. Al respecto, cabe preguntarse: ¿un diario electrónico tiene un ámbito territorial de cobertura determinado? La respuesta es evidentemente negativa, puesto que es posible acceder desde cualquier lugar del mundo vía internet.

Por tanto, en este punto se produce un conflicto entre la interpretación dada por la Contraloría en los últimos años y el proceder de la DGA, que ha rechazado solicitudes por no haber sido publicadas en diarios electrónicos que considera provinciales y de los cuales los solicitantes no tienen conocimiento de su existencia, recurriendo a diarios de circulación regional.

El referido conflicto fue zanjado recientemente por la CGR mediante el dictamen N° 9.067, de 14 de mayo de 2020, que estableció lo siguiente: “Para efectos de determinar el carácter provincial —o regional, en su caso— del diario digital por el que se consulta, es dable colegir que debe descartarse la aplicación de un criterio geográfico de distribución, toda vez que, atendida su naturaleza, resulta asequible desde cualquier lugar vía Internet”.

Dicho dictamen agrega que “esta sede de control es del parecer que la idoneidad del referido diario para efectuar las publicaciones de que se trata ha de ser determinada por ese servicio sobre la base de su cobertura, en términos de que su contenido se encuentre estrecha y significativamente identificado con información vinculada al ámbito de las respectivas provincias o regiones".

Considerando los criterios expuestos y la innumerable casuística que puede presentarse respecto de las publicaciones en diarios provinciales, sean estos en papel o electrónicos, se puede concluir que no existe una respuesta única y que la decisión de calificar un diario como provincial se enmarca en la discrecionalidad de la DGA para resolver, siempre contando el interesado con la facultad de recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para que estos se pronuncien —en definitiva—sobre la juridicidad de la decisión adoptada por la autoridad sectorial.

* Sergio Jaque Bopp es asociado senior en Carcelén, Desmadryl, Guzmán y Tapia Abogados.


1 Dictamen Nº 23.946, de 18 de mayo de 2006.
2 Dictamen Nº 21.727, de 27 de abril de 2009.
3 Dictamen Nº 37.547, de 25 de junio de 2012.
4 Así, por ejemplo, ocurrió con la la resolución DGA Región de Valparaíso (Exenta) Nº 789, de 19 de mayo de 2017, la cual denegó una solicitud de constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas en la comuna de Panquehue, provincia de San Felipe, tras 12 años de tramitación, dos visitas a terreno, solicitud de documentos y dictación de actos administrativos que reconocían la validez de las publicaciones y radiodifusión.
5 La DGA Región del Maule mediante Resolución (Exenta) N° 254, de 2 de junio de 2014, indicó que la cobertura y distribución de un diario debe comprender toda la provincia involucrada en la solicitud, no bastando la circulación en algunas comunas de ella.

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