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Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: ¿certificación del modelo o por delito?

"...Hay que estar atentos y trabajar par actualizar los modelos tan pronto se produzcan los cambios legislativos porque, ya sabemos, una empresa con un modelo desactualizado no podrá ser certificado y aunque se emitera una certificación en estas condiciones, no tendrá valor y podrá impugnarse en juicio por la Fiscalía o los querellantes..."

Viernes, 08 de mayo de 2020 a las 9:50
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Rodrigo Reyes

Mediante dos oficios ordinarios de enero y octubre del año 2019, la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) contestó algunas consultas efectuadas por entidades certificadoras de modelos de prevención de delitos (ECMPD), en orden a si se lo que se certifica un modelo de prevención o se certifican delitos específicos.

La CMF contesta formalmente que “cumpliendo con el contenido mínimo que establece la ley no hay impedimento para certificar además por delito o delitos en específico, siempre y cuando tales ilícitos correspondan a los comprendidos en el modelo de prevención de delitos de la empresa, ya que la certificación debe referirse a la adopción e implementación del modelo, debiendo constar que el mismo contempla los requisitos exigidos por la ley”.

No obstante el claro sentido del oficio, esto ha sido interpretado erróneamente por algunos, como una autorización para certificar “por delitos”, lo que no corresponde según la Ley 20.393, la normativa complementaria dictada por la CMF y lo resuelto por el regulador, como veremos.

En el primer oficio, de enero de 20191, la CMF comienza señalando que, en cumplimiento del mandato legal que le otorgara la Ley 20.393, dictó la Norma de Carácter General (NCG) Nº 302, que establece los requisitos que deben cumplir las entidades certificadoras, regulando la obligación y requisitos de inscripción, incompatibilidades, reglamentación interna, contenido del certificado y otras obligaciones.

El certificado, agrega la normativa, "deberá contener al menos la siguiente información" y agrega que “en el certificado constará que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3) anteriores, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica”.

Estos requisitos legales dicen relación con protocolos, procedimientos y, por sobre todo, con la identificación de las actividades o procesos de la entidad, sean habituales o esporádicos, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de los delitos señalados en el artículo 1°.

Consecuentemente con ello, agrega la CMF en el oficio en comento, siempre que se cumpla con dicho contenido mínimo no hay impedimento para certificar, además, por delito o delitos en específico, siempre y cuando —por supuesto— tales ilícitos correspondan a los comprendidos en el modelo de prevención de delitos de la empresa que se trate.

Cabe hacer presente que, en caso alguno, esto puede significar que la persona jurídica pueda elegir los delitos por los cuales se certificará, ya que una empresa certificadora deberá evaluar, entre otras cosas, que para la implementación del modelo se ha hecho un diagnóstico para identificar las actividades o procesos de la entidad expuestos a riesgo de comisión de delitos, políticas, procedimientos, protocolos, todo esto en relación con los ilícitos del artículo 1º de la Ley 20.393.

Cuando una empresa elabora un programa de compliance penal debe entregarse a la tarea de analizar cuáles son sus procesos con riesgo de comisión de delitos. Si quiere optar a la certificación de su programa de prevención de delitos deberá analizar si tiene procesos riesgosos de los delitos que señala el artículo 1º de la Ley 20.393 (hoy 12 delitos) y, una vez efectuado este análisis, someter su programa completo al escrutinio de un certificador que analizará el diseño de su programa y cómo está implementado.

Una empresa, por lo tanto, no puede escoger los delitos que incluirá en su modelo y optar por la certificación de la Ley 20.393. Si quiere tener un modelo de prevención con menos delitos de los que arroje su levantamiento de procesos riesgosos lo podrá hacer, pero no podrá certificarlo, porque la certificación da cuenta del cumplimiento de todos los requisitos que señala la Ley 20.393 y uno de ellos es la identificación de las actividades o procesos de la entidad, sean habituales o esporádicos, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de los delitos señalados en el artículo 1°, sin excluir —ex ante— alguno de ellos.

Si hubiere quedado alguna duda, un segundo Oficio Ordinario de la CMF, de octubre de 20192, agrega que se ha utilizado en ambos oficios (de enero y octubre de ese año) el término además, “que significa conforme a la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción, ‘para introducir información que se añade a la ya presentada’, esto es, en adición, en complemento a algo, sin perjuicio que el certificado debe cumplir con lo exigido por la ley”, agrega la CMF en este oficio.

Lo que dice la CMF, en suma, es que se podrá certificar, además, por otros delitos, distintos de los mencionados en la Ley 20.393, siempre que estén comprendidos en el Modelo de Prevención de Delitos de la empresa. Por ejemplo, una empresa podría incluir delitos informáticos o delitos medioambientales o delitos atentatorios con la libre competencia, que si bien no generan hoy responsabilidad penal de las empresas, podrían generarla en el futuro.

Lo anterior va de la mano con los programas de compliance que se centran en los riesgos penales que pudiere tener la entidad. En rigor, un programa de compliance penal integral debiera hacerse cargo no solo de las conductas que pudieren generarle responsabilidad penal a la empresa, sino, al menos, de todos aquellos procesos penalmente riesgosos. Un delito cometido por el dueño, controlador o ejecutivo puede no generar responsabilidad penal, pero sí daño en la reputación o prestigio de la empresa y resulta útil, entonces, prevenirlo.

¿Significa esto que una empresa del rubro financiero estará obligada a levantar riesgos de delitos de la ley de pesca? No, significa que una empresa deberá identificar todos los procesos de riesgo de delito de la entidad que pudieran generar responsabilidad penal de las personas jurídicas. Probablemente una institución financiera no tendrá procesos riesgosos relacionados con delitos de la ley de pesca, pero no puede excluir —ex ante— procesos con riesgo de delito, menos aún algunos que evidentemente tiene, como podría ser procesos relacionados con el delito de corrupción entre particulares. Por supuesto que podrá siempre seguir teniendo un modelo con cuatro delitos, sin embargo, lo que no podrá hacer es certificarlo, con el estándar que señala la Ley 20.393, si existen otros procesos de riesgos de delito imputables a la empresa no identificados. Eso denota una errónea identificación de riesgos penales que la entidad certificadora debiera advertir.

Por ello, las entidades certificadoras de modelos de prevención deberán revisar especialmente la identificación de procesos con riesgo penal (diagnóstico y mapa o matriz de riesgos) e indagar que contengan al menos los que correspondan de acuerdo con los delitos del artículo 1º de la Ley 20.393. No se podrá emitir un certificado Ley 20.393 a una empresa que haya excluido facultativamente de su modelo procesos riesgosos que pudieren generarle responsabilidad penal.

En suma, hay que estar atentos y trabajar par actualizar los modelos tan pronto se produzcan los cambios legislativos porque, ya sabemos, una empresa con un modelo desactualizado no podrá ser certificado y aunque se emitera una certificación en estas condiciones, no tendrá valor y podrá impugnarse en juicio por la Fiscalía o los querellantes.

* Rodrigo Reyes Duarte es director jurídico de Prelafit Compliance.


1 Oficio Ordinario N° 13.088 de la CMF, de fecha 30/04/2019.
2 Oficio Ordinario Nº 31.245 de la CMF, de fecha 02/10/2019.
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