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Responsabilidad civil del Ministerio Público y pérdida de chance: el caso de la joven asesinada en el Colegio Bautista de Temuco

"...A ojos de la Corte Suprema tanto la PDI como el MP destruyeron conjuntamente un caso de homicidio, privando a la familia de un “juicio justo” que hubiese llevado —muy probablemente— a la condena del principal imputado: es esa precisa frustración la que en definitiva fuera valorada y avaluada por el máximo tribunal..."

Viernes, 17 de abril de 2020 a las 18:30
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Juan César Kehr
Hace algunos años conocimos del brutal asesinato de la joven sicóloga estadounidense Érica Hagen, quien fuera encontrada muerta en dependencias del Colegio Bautista de Temuco1.

Tras años de investigación el proceso penal culminó con una declaración de absolución del principal sospechoso del crimen: el rondín (auxiliar) del colegio que se encontraba de turno la fatídica noche del 5 de septiembre de 2014.

Ante esta discutible decisión —y aún más discutible procedimiento— el padre de la víctima interpuso una demanda de indemnización de perjuicios por negligencia en la investigación y en la persecución penal. En particular, se alzó contra la Policía de Investigaciones (PDI) y contra el Ministerio Público (MP) solicitando una condena por US$ 1.000.0002, o su equivalente en moneda nacional.

Luego de un litigio de tres años y medio3, el pasado 9 de marzo la Tercera Sala de la Corte Suprema, en fallo rol 17045-20194, otorgó al padre de la joven sicóloga una indemnización de $200.000.000 a título de pérdida de chance.

¿Por qué este fallo merece ser especialmente destacado?

Primero, porque tal vez estemos frente un giro jurisprudencial: ahora sí es posible hacer efectiva la responsabilidad del MP, cuya fuente se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional5 de dicho organismo.

En efecto, tal como cualquier particular, los órganos del Estado deben responder por los daños que causan, empero, en el caso del MP la tendencia abrumadora era el rechazo sistemático de las pretensiones indemnizatorias interpuestas por las víctimas o familiares de las mismas. ¿La razón? El alto estándar impuesto por el artículo 5° la Ley Orgánica Constitucional del MP. De acuerdo a esta norma, solo corresponde indemnizar daños causados por conductas “injustificadamente erróneas o arbitrarias”.

Respecto del MP, si se analoga dicho estándar a nomenclatura estrictamente civil, sin miedo a equivocarnos, podríamos decir que la ley exige culpa grave en el cumplimiento de sus obligaciones. Respecto de la PDI, en cambio, el estándar es el general: una falta de servicio común. De ahí que el fallo de primera instancia haya decidido fundar la condena exclusivamente en la negligencia de la PDI, dejando libre de polvo y paja al MP.

Pues bien, en el caso de Érica Hagen ambos estándares de culpabilidad estaban con creces cumplidos y satisfechos, de ahí que —con mucha razón— la Corte de Apelaciones de Temuco determinara la culpabilidad de ambos organismos.

Respecto de la PDI, quedó asentado que perdió en la cadena de custodia el reloj que portaba la víctima, contaminó el arma que se suponía homicida, contaminó el sitio del suceso, no aisló el perímetro inmediato al departamento e hizo uso de bombas de humo que mermaron posibilidad de obtener hallazgos de investigación.

Y respecto del MP estableció su culpabilidad declarando “un actuar negligente carente de justificación”6. En particular le imputó no contar con un electroferograma que hubiese podido demostrar a ciencia cierta de quién era el material genético encontrado en el arma homicida7.

Así, la merecida condena contra estas instituciones, sumada a otros dos graves y recientes traspiés del MP (rol 18769-2018 del 1° Juzgado Civil de Santiago de febrero de 20208 y rol 2641-2016 del 2° Juzgado Civil de la Serena9) permite marcar una tendencia en orden a hacer efectiva la responsabilidad del órgano persecutor, cuyos actos, al igual que el de cualquier órgano público, deben ser fiscalizados, revisados y, cómo no, sancionados cuando la gravedad de las faltas lo ameritan.

Al parecer al MP —órgano que antaño tenía carta blanca para equivocarse— se le ha subido el estándar. Se trata de un nuevo criterio que sin duda ayudará a evitar que en casos tan dramáticos como el analizado la impunidad pase frente a los ojos de familiares y víctimas.

Este fallo, además, es un espaldarazo para iniciativas como “Proyecto Inocentes”, desarrollado por la Defensoría Penal Pública junto con la Fundación Pro Bono, el cual busca pesquisar casos de flagrante negligencia del MP, organizando la representación judicial de las víctimas de forma tal que obtengan una adecuada compensación de los daños causados (principalmente por absurdas y antojadizas solicitudes de prisión preventiva).

Segundo, porque inaugura —hasta donde tengo conocimiento— una nueva hipótesis clara y específica de pérdida de chance.

En efecto, en un reciente trabajo10 hemos expuesto que dentro de las tipológicas más reconocidas de este daño se encuentran: (i) los casos de responsabilidad médica en que el diagnóstico tardío o errado ha privado al paciente de una oportunidad de sobrevida; (ii) casos de responsabilidad de abogados, en que el actuar negligente de un colega que, por ejemplo, no concurre a alegar o “se le pasa un plazo” privan al cliente de una chance de obtener una sentencia favorable; (iii) los casos en que se frustra la opción de obtener un premio, de conseguir un trabajo o de concretar una oportunidad de negocios, entre los más reconocidos y estudiados. 

Sin embargo, la sentencia analizada tiene un cariz distinto. Por ello merece la pena destacarla y mirarla de cerca: aquí se condena nada más y nada menos que por la privación de la oportunidad de una sentencia condenatoria penal.

Décimo quinto: Que, tal como lo describe la doctrina, esta Corte estima que en el caso del daño por pérdida de la chance, resulta ser que el demandante ha perdido una posibilidad u oportunidad cierta, en el caso sub judice de obtener una sentencia condenatoria o de poder reabrir la investigación a fin de obtener la responsabilidad penal de otro u otros posibles autores del homicidio de su hija, posibilidades que se han visto destruidas por la actuación negligente e injustificadamente errónea de los demandados, y dicha pérdida es cierta al igual que las oportunidades perdidas, lo que amerita su indemnización tal como lo han resuelto los sentenciadores de la instancia11

Ahora bien, refiriéndonos específicamente a la dogmática en torno a la pérdida de chance aun quedan algunas cuestiones por destacar.

(a) Este fallo confirma la procedencia de esta partida indemnizatoria, asentando claramente que no estamos ante un perjuicio hipotético, pues, como ya se ha dicho tantas veces, lo que se indemniza es la chance misma que salió o emigró de la vida o patrimonio del actor en un momento determinado (la cual nunca debe confundirse con el valor final del bien en juego).

En el proceso en comento, a ojos de la Corte Suprema tanto la PDI como el MP destruyeron conjuntamente un caso de homicidio, privando a la familia de un “juicio justo” que hubiese llevado —muy probablemente— a la condena del principal imputado: es esa precisa frustración la que en definitiva fuera valorada y avaluada por el máximo tribunal.

(b) Este fallo demuestra una vez más que “la pérdida de chance” se alza como una fórmula para morigerar la estricta causalidad civil. En efecto, dado que la ventaja que se podría haber obtenido es incierta, los criterios tradicionales de causalidad común no resultan aplicables. De de ahí que este segundo elemento12 deba ser sometido a la probabilística13.

(c) Adicionalmente, confirma la tendencia de que nuestro máximo tribunal saca a colación esta teoría, aun cuando no sea alegada en los petitorios de los escritos de discusión.

En efecto, esta no es la primera vez que la Corte Suprema toma alegaciones y argumentos de las partes o de los jueces de instancia y los incardina específicamente en la doctrina de la “pérdida de chance” (aún cuando ni siquiera se haya sido nombrada ni citada en el expediente).

Como hemos dicho en alguna oportunidad, dicho fenómeno debe analizarse con cuidado. En más de una ocasión se ha argumentado que la libre calificación de un daño que no fue formalmente alegado puede configurar un vicio de ultra petita14 o, por el contrario, puede ser la mera manifestación del iura novit curia15.

Como quiera que sea, estamos ante un fallo formalmente correcto y, por sobre todo, materialmente justo, el cual, sin duda, formará parte de las recensiones y actualizaciones de la literatura nacional sobre el tema.

* Juan César Kehr Castillo es abogado litigante de la Universidad Católica y socio en Kehr & Cia.


1 Érica Hagen se encontraba en cumplimiento de una pasantía de colaboración entre el colegio Bautista y el Goergetown College de Kentucky, cuyo objeto era que ella fortaleciera el inglés del establecimiento. Fue encontrada muerta en el edificio Cornelia Brower, destinado a recibir visitas del establecimiento educacional. 
2 Así se solicitó en el petitorio de la demanda.
3 La demanda fue conocida en primera instancia por el 3° Juzgado Civil de Temuco (rol 4458-2016), el cual por sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 condenó al fisco en $100.000.000 a título de daño moral y solo consideró culpable a la PDI (se exime de responsabilidad al MP). Por su parte, el fallo rol 112-2018 de la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó con declaración aumentando la condena a $200.000.000, considerando culpable a ambas instituciones. 
4 Fallo unánime, sentencia redactada por la ministra Ángela Vivanco, en este se declara inadmisible el recurso de casación en la forma y se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el fisco.
5 Artículo 5° de la Ley 19.640, LOC del MP: “El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público. La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina. En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra”.
6 Considerando duodécimo de la sentencia de alzada. 
7 En el considerando undécimo la Corte Suprema señala: “A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco en su considerando décimo quinto sostuvo que al examen de ADN, objeto de la pericia, no puede otorgársele el mérito probatoria pretendido por el Ministerio Público, toda vez que el examen pericial no cumple satisfactoriamente con los literales b) y c) del artículo 315 del Código Procesal Penal, ya que dicho electroferograma es fundamental para sostener las conclusiones alcanzadas por el perito”.
8 En sentencia de fecha 15 de enero de 2020, el tribunal de primera instancia condenó al MP a pagar $80.000.000 a título de daño moral. Actualmente se encuentran pendientes los recursos de apelación. 
9 En sentencia de fecha 28 de enero de 2020, se indemnizó al actor en $209.845.591.000, el cual se vio involucrado en un falso caso de abuso sexual. En el fallo se establecen graves faltas del MP. Considerando décimo séptimo: “Se puede evidenciar una conducta tendenciosa por parte del órgano persecutor en orden a obtener antecedentes que solamente sirvan a su pretensión, y a insistir en la persecución penal y en mantener la medida cautelar de prisión preventiva aun cuando se habían evacuado informes que daban cuenta de -a lo menos- de inconsistencias de los hechos con la prueba rendida, desligándose por completo del principio de objetividad y de presunción de inocencia”. Actualmente se encuentran pendientes los recursos de apelación. 
10 Trabajo titulado “La pérdida de chance a la luz de la jurisprudencia chilena”, realizado en coautoría a Kehr, Octavio, en “La prueba en los procedimientos”, libro recopilatorio de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Civil, Thomson Reuters 199-281.
11 En el mismo sentido, el considerando décimo tercero: "Sobre el particular, debe señalarse que la sentencia estableció que el daño del actor es imputable a las acciones y omisiones imputables de los demandados, en cuanto le ocasionaron la pérdida de una mejor posición al enfrentar el juicio penal oral sobre el homicidio de su hija, de modo que de no haber mediado las acciones y omisiones culpables de los demandados, habría podido obtener una declaración judicial de responsabilidad o bien, su posición frente al juicio habría sido mejor que aquella que resultó en definitiva” y décimo cuarto: “Que el daño identificado por el fallo impugnado, de la forma como se ha señalado anteriormente, es constitutivo de lo que se ha denominado una “pérdida de la chance”, pérdida de oportunidad que debe ser indemnizada según lo ha venido sosteniendo esta Corte en diversos fallos (por ejemplo, Rol CS N°35.566-2015, N°41.890-2017 y N°30.264-2017, por citar algunos)”. 
12 Cfr. Como dice Trigo y López, este daño se compone de dos elementos: “Certeza que de no mediar el evento dañoso —trátese de un hecho o acto jurídico o de incumplimiento contractual— el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero a la par, incertidumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en verdad obtenido, o la pérdida se habría evitado”. Trigo, Félix y López Meza, Marcelo (2008) “Tratado de la Responsabilidad Civil” (Buenos Aires, Fondo editorial de Derecho y economía), 2° Edición, tomo I. p. 466 y 467. 
13 Cfr. Tapia, Mauricio, “La pérdida de chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena”, en Revista de Derecho, escuela de posgrado Universidad de Chile (N°2) p. 252. “Porque solo existe certeza —y relación de causalidad respecto de la pérdida de oportunidades generada, la indemnización se reduce a una estimación del valor de esa chance desaparecida. Usualmente, se expresa ese valor en un porcentaje de oportunidades perdidas, que se multiplicará por el valor total del bien en juego”.
14 v.gr. tal argumento podemos encontrarlo en Allende con Banco de Chile, rol 24704-2012 del 12° Juzgado Civil de Santiago: los abogados del demandado esgrimieron como defensa que el daño reclamado era eventual, puesto que lo que realmente alegaba la actora era la pérdida de una chance, “la cual en todo caso no ha sido reclamada, de modo que concederla importa fallar ultra petita”.
15 Al respecto, es interesante el artículo de Iván Hunter, “Iura novit curia y el proyecto de Código Procesal Civil en la jurisprudencia chilena”, en Revista de Derecho (Vol XXIII, N°2) p. 216. “Nuestros jueces siguen sintiéndose autorizados para aplicar el Derecho a la situación concreta sin necesidad de someter a discusión su propuesta jurídica. De ahí, es que sea común encontrar soluciones que jamás han sido sometidas al escrutinio de las partes y que se verifican únicamente en la sentencia definitiva”.

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