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27F, 18O y Covid-19: derecho de desastres y caso fortuito

"...En esta fase emerge otra particularidad de los desastres como fuentes de responsabilidad, pues las particulares condiciones en que se producen los daños y la conmoción social que ellos generalmente acarrean ponen en crisis los criterios clásicos con que se juzga la causalidad. Esto es evidente en la jurisprudencia relativa al 27F, donde justamente el mayor problema ha sido la prueba de la causalidad y los tribunales han dado respuestas contradictorias..."

Miércoles, 18 de marzo de 2020 a las 9:36
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Lilian San Martín

¿Qué tienen en común el 27F, el 18O y el Covid-19? Todos ellos pueden ser agrupados bajo la categoría de “desastres”, esto es, constituyen eventos que “provocan daños físicos y pérdidas de vidas humanas y de capital, al tiempo que alteran la vida de comunidades y personas, y la actividad económica de los territorios afectados” (Cepal 2014).

En efecto, si bien en Chile estamos acostumbrados a hablar de desastres naturales, lo cierto es que no todos los desastres tienen un origen natural. Existen también los desastres antrópicos, es decir, aquellos cuyo origen se encuentra en una acción del hombre, como son las guerras, los desastres nucleares, los ataques cibernéticos, las revueltas o estallidos sociales, entre otros. En una zona intermedia se ubica otra categoría de desastres, que si bien tiene un origen natural, en su producción hay un componente humano altamente determinante, como son precisamente las epidemias o pandemias ocasionadas por un virus que se transmite entre humanos. El virus es de origen natural, pero su propagación es obra del hombre. Lo opuesto ocurre con los incendios: generalmente su origen se debe a la actuación del hombre, pero su propagación depende de factores naturales.

Más allá de la posibilidad de acomunar bajo un mismo nombre esa tipología de eventos, lo que me interesa destacar es el hecho de que, en cuanto categoría general, en la experiencia comparada el estudio de este tipo de acontecimientos ha sido abordado por una rama específica del derecho conocida como “derecho de los desastres”. En inglés se habla de “Disaster Law”, en alemán de “Katastrophenrecht”, en portugués de “Direito dos Desastres”. Se trata de una rama del derecho que tiene la característica de ser interdisciplinaria, pues se nutre de varias disciplinas como son el Derecho Administrativo, el Derecho Civil, el Derecho Comercial (especialmente de seguros), el Derecho Laboral, el Derecho Penal, el Derecho Sanitario, el Derecho Ambiental, entre otras. El experto en Derecho de los Desastres conoce las consecuencias de este tipo de acontecimientos desde distintas perspectivas jurídicas y, por ende, es capaz de asesorar de manera integral a quienes deben enfrentarlos. A su vez, se trata de una rama del derecho que está en directo contacto con otras áreas del conocimiento, tanto de las humanidades como las llamadas ciencias duras, pues debe trabajar en directo contacto con expertos en prevención de riesgos y gestión de desastres en el ámbito de la planificación urbana, de la salud, de la sociología, psicología, por ejemplo, todas las cuales son necesarias para que una sociedad conozca su nivel de exposición a las amenazas de desastres, disminuya sus vulnerabilidades y aumente su índice de resiliencia, conceptos claves en esta materia.

En Chile, a pesar de que tradicionalmente hemos estado expuestos a una amplia gama de desastres de origen natural, especialmente aquellos ocasionados por fenómenos geológicos e hidrometereológicos, como son los terremotos y las inundaciones, no existe una rama del derecho dedicada al estudio de este tipo de eventos y tampoco se advierte una especial atención por la materia. Así, de los dos centros especializados en la gestión de desastres naturales que surgieron con posterioridad al 27F (Cigiden de la PUC y CITRID de la UCH), solo uno de ellos cuenta con abogados entre sus investigadores. A diez años del 27F, y con dos desastres actualmente sobreponiéndose entre sí: estallido social y coronavirus, creo que es el momento oportuno para hacer un llamado a todos quienes estén en posición de acogerlo para que se revierta esta situación. 


Atendido que carecemos de una rama del derecho que aborde los desastres de manera holística, su estudio ha sido entregado a cada disciplina en particular, mirándolo desde su particular perspectiva. Este es el caso del Derecho Privado, especialmente del Derecho Civil, mi área de pertenencia, el que ha debido hacerse cargo de las consecuencias de los desastres especialmente en lo que dice relación con la responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Concretamente, para determinar si estos eventos pueden o no ser calificados como caso fortuito o fuerza mayor a la hora de calificar como (in)imputable un incumplimiento o bien para imputar responsabilidad a un tercero.

A este efecto, la cuestión fundamental consiste en establecer si es posible atribuir responsabilidad a un determinado sujeto por la ocurrencia o bien las consecuencias de un evento que calificamos de desastre. Esto implica tener en consideración la siguiente premisa: el caso fortuito inicia allí donde termina el riesgo atribuible al demandado. Lo importante, entonces, es cómo se determina este ámbito de riesgos y la respuesta difiere si estamos o no en presencia de una relación contractual.

En presencia de un contrato, la cuestión fundamental será determinar, de acuerdo a la distribución de riesgos operada por la relación contractual, quién debe soportar la ocurrencia de un determinado evento y, mirándolo desde el lado del deudor de una de las obligaciones generada por el contrato, si él asumió o no el riesgo de ese evento, entendiendo por tal la ocurrencia del evento en sí mismo y las consecuencias perniciosas que de él se deriven. Cabe señalar que la pregunta sobre la asunción de riesgos no implica una aceptación expresa de los mismos, sino que será el juez, a través de la interpretación del contrato, quien determinará si esa situación estuvo o no pudo menos que estar en las previsiones de las partes al momento de contratar. Existe, por tanto, una simetría entre las reglas relativas al caso fortuito y la que limita la indemnización de perjuicios al daño previsible en caso de incumplimiento culposo: ambas se refieren a los riesgos asumidos al tiempo de la celebración del contrato.

En ausencia de contrato, habrá que determinar fundamentalmente si ese evento entraba dentro de los aspectos que el sujeto debía considerar al momento de actuar, a fin de cumplir su mandato genérico de no dañar a otro, o si bien por imposición legal tenía el deber específico de prevenir su ocurrencia o perniciosidad.

La distinción entre ocurrencia y perniciosidad es particularmente importante cuando se trata de desastres naturales, pues ellos tienen a su base un fenómeno natural en cuyo acaecimiento no tiene injerencia la voluntad humana, de manera que el juicio de responsabilidad no puede referirse a su ocurrencia, sino exclusivamente a las consecuencias que pudieron preverse y evitarse. Distinta es la situación cuando se trata de desastres antrópicos, como son ataques cibernéticos, incendios provocados, guerras, revueltas o estallidos sociales, pues en estos casos, eventualmente, la responsabilidad puede alcanzar incluso la ocurrencia del evento. En la experiencia nacional reciente esto puede verse en los incendios forestales del año 2017.

En ese mismo orden de cosas, una situación particular se presenta respecto del deber de prevenir los desastres de origen antrópico, pues, al tener estos su origen en un acto humano, implica que hay un responsable directo de los daños que se causen, pero ello no impide la posibilidad de atribuir responsabilidad a quien tenía por mandato legal (o incluso contractual) el deber de impedir su ocurrencia o repeler adecuadamente sus consecuencias.

Supuesto que se desecha el carácter de fortuito o fuerza mayor, en nuestro sistema, para que haya lugar a la responsabilidad por los daños derivados del desastre es necesario, además, que el daño invocado por la víctima en particular sea consecuencia precisamente de la actuación del sujeto demandado, esto es, que pueda superarse el test de la conditio sine qua non. En esta fase emerge otra particularidad de los desastres como fuentes de responsabilidad, pues las particulares condiciones en que se producen los daños y la conmoción social que ellos generalmente acarrean ponen en crisis los criterios clásicos con que se juzga la causalidad. Esto es particularmente evidente en la jurisprudencia relativa al 27F, donde justamente el mayor problema ha sido la prueba de la causalidad y los tribunales han dado respuestas contradictorias en los distintos casos. El estudio de los desastres desde la perspectiva del Derecho Procesal y, en particular, desde la teoría de los estándares de prueba podría dar luces sobre la mejor forma de abordar los problemas probatorios que ellos generan. Esto me lleva a reiterar mi llamado sobre la necesidad de formar en Chile la rama “Derecho de los Desastres”, que constituya un punto de convergencia entre lo que las distintas disciplinas del derecho tienen para decir.

* Lilian C. San Martín Neira es profesora de Derecho Civil de la Universidad Alberto Hurtado.
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