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Ley de aborto y la necesidad constitutional de una interpretación restrictiva

"...El caso debe ser destacado no solo por ser el primero de su especie, sino por su contenido sustantivo, reforzando implícitamente que, aún bajo el imperio de la nueva ley, los no nacidos tienen derecho a protección, en cuanto personas. Así, sobresale la afirmación de que las causales que permiten la realización legal del aborto son de derecho e interpretación estricta, en coherencia con lo declarado por el TC..."

Viernes, 12 de julio de 2019 a las 9:30
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Tomás Henríquez y Cristóbal Aguilera
Recientemente se ha conocido la decisión de la Corte Suprema en la sentencia de Jamett con Hospital de Carabineros (Rol Corte Suprema N° 15.460-2019). A modo de síntesis, el caso trata la situación de la reclamante Jamett, cuya hija no nacida presenta en forma concurrente un diagnóstico de síndrome Down y de hipoplasia ventricular, correspondiente a una cardiopatía. La reclamante obtuvo el diagnóstico de la cardiopatía por parte de cuatro médicos distintos, aunque ninguno de ellos era su tratante al interior del Hospital de Carabineros. Además, no todos eran coincidentes con el carácter de letal de la cardiopatía, señalando algunos que, si bien ella podría ser inoperable, la experiencia clínica arrojaba casos de larga sobrevida mediante cuidados paliativos. Su médico tratante, respaldado por el Hospital de Carabineros, consideró que no se acreditaba la causal de aborto, negándose entonces a practicarlo. En definitiva, la Corte Suprema avaló la posición de este último.

El caso debe ser destacado no solo por ser el primero de su especie, sino por su contenido sustantivo, reforzando implícitamente que, aún bajo el imperio de la nueva ley, los no nacidos tienen derecho a protección, en cuanto personas. Así, sobresale la afirmación de que las causales que permiten la realización legal del aborto son de derecho e interpretación estricta, en coherencia con lo declarado por el Tribunal Constitucional (TC), según el cual la interrupción del embarazo constituye una medida de ultima ratio). Esto último tiene dos consecuencias que se desprenden de la sentencia y que resulta necesario destacar.

La primera es que el alcance de la causal debe ser restrictivo, por lo que no valen interpretaciones “amplias”, prohibiendo —al contrario de lo pretendido por la actora— incardinar en la hipótesis de “letalidad” casos de sobrevida en malas condiciones. Es evidente que el sentido natural y obvio del término letal no es igual a “con vida, pero una que no consideramos buena”. En todo caso, la tesis que se esgrimió sobre la interpretación amplia del concepto jurídico de letalidad, y que fue rechazada por la Corte Suprema, no es fruto de la creatividad de la actora del caso, sino que ella fue tomada de la “Norma técnica sobre acompañamiento y atención integral a la mujer que se encuentra en alguna de las tres causales que regula la Ley 21.030”, aprobada mediante la resolución exenta N° 129 del Ministerio de Salud el 2 de febrero de 2018. Esta norma técnica sostiene que no existe consenso en la literatura médica internacional sobre el concepto de anomalía congénita letal. Ante esa constatación, la Administración recurre a una definición consensuada por la Rama de Genética de la Sociedad Chilena de Pediatría (RGSCP), en donde se incluye el caso “que previsiblemente se asocia con un tiempo de supervivencia breve, aunque en condiciones muy excepcionales la supervivencia pudiese ser mayor, pero inevitablemente con una muy mala calidad de vida”. Sin embargo, como se puede observar, la definición que ofrece la RGSCP se corresponde más bien con lo que ellos denominan “anomalía congénita de mal pronóstico vital” y no se condice con aquella que dispuso el legislador. Esto es claro, toda vez que en el mismo documento de la RGSCP, que la norma técnica cita como referencia, se señala que “[s]e acordó no emplear el término ‘incompatible con la vida extrauterina’, pues existen excepciones de sobrevidas más prolongadas y cambiar por ‘anomalía congénita de mal pronóstico vital’”. Es decir, la norma técnica, al pretender orientar sobre el sentido y alcance de la segunda causal recurre en forma admitida y consciente a un concepto distinto y más amplio de lo dispuesto en la ley y, por ello, sobrepasándola. Demás está decir que esta norma tiene graves problemas de legalidad y constitucionalidad.

La segunda consecuencia de la declaración de la Corte Suprema de que las causales deben ser interpretadas de manera estricta es que el concepto jurídico de “especialistas” del inciso segundo del artículo 119 bis requiere algo distinto del que pueda realizar el médico tratante o de cabecera, y que la especialidad sea relativa al tipo de patología que se diagnostica. En este punto, la sentencia hace eco del voto concurrente del ministro del TC Domingo Hernández, aunque no lo sigue en forma literal. Al admitir la constitucionalidad de la ley, el ministro Hernández recalcó, primeramente, que ello era condicionado a que se entendiera el concepto de “especialistas” en forma estricta, siendo necesaria dicha interpretación de la ley bajo el principio pro homine, a favor del no nacido. Segundo, a su juicio, ello exigía que el diagnóstico fuera emitido por médicos materno-fetales y no simplemente gineco-obstetras. La Corte Suprema parece concurrir con la primera proposición, al tiempo que —correctamente, a nuestro juicio— matiza la segunda. En efecto, la Corte declara que dado que en el caso en conocimiento el diagnóstico correspondía a una cardiopatía, la especialidad de los médicos exige que ellos sean un cardiólogo infantil o ecocardiografista fetal. Al no verificarse esto, no se ha configurado la causal. De igual forma, es indispensable que exista entre dichos especialistas un consenso sobre la letalidad de la malformación, no existiendo espacio para dudas razonables sobre incompatibilidad del feto con la vida extrauterina. Solo en la medida de que esto se verifica es que se encuentra configurada la causal y se autoriza a un médico, mediando la voluntad de la mujer, a interrumpir el embarazo.

Vale recordar que el TC se dividió sobre la cuestión de si el no nacido era persona —con cinco votos por cada lado—, de forma que, al entender del ministro Hernández, el no nacido sigue siéndolo bajo la jurisprudencia del tribunal y nuestra Constitución. Por lo mismo, se vuelve indispensable interpretar y aplicar la ley de manera tal que siempre se busque la máxima protección del no nacido, aún si ella permite a la mujer y a su médico terminar con el embarazo sin punición. Este razonamiento se ve claramente reflejado —aún si no afirmado en iguales términos— en este fallo que sin duda sentará un precedente y que celebramos por su doctrina.

Con todo, el fallo deja cuestiones abiertas que tal vez sea necesario explorar en el futuro. Como bien destaca el voto concurrente del ministro Silva, el equipo tratante del establecimiento hospitalario, revisando los antecedentes, estaba conteste en que no había certeza de letalidad del diagnóstico. La señora Jamett, por su parte, se apoyaba en parte en el diagnóstico y parecer de profesionales que no eran sus tratantes directos ni parte del equipo médico de su establecimiento de salud. Como los detractores del proyecto sostuvimos en su oportunidad, antes que la cuestión de la objeción de conciencia se encuentra la autonomía profesional del médico, a quien se le solicita realizar el procedimiento abortivo. En efecto, en razón de dicha autonomía profesional es que el ministro Silva tiene razón en destacar este punto, pues debe ser este, y no otros, quien llegue a la conclusión de que se configura la causal, pues es él, en definitiva, quien se expone a la responsabilidad penal.

* Tomás Henríquez Carrera es abogado de ADF International y Cristóbal Aguilera Medina es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae.

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