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Un paso adelante de la Corte Suprema, dos pasos atrás del Tribunal Constitucional: garantías penales y sanciones administrativas

"... Una de las cosas que más sorprende de esta sentencia y, en verdad, de todas aquellas decisiones donde el TC asimila sanción administrativa a sanción penal, es aquella precomprensión de que sancionar es algo excepcional; de que es posible regular mercados monopólicos imponiendo conductas obligatorias, pero entendiendo la sanción a su incumplimiento como una técnica de ultima ratio..."

Viernes, 02 de diciembre de 2016 a las 11:56
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Raúl Letelier
El 30 de octubre de 2014 la Corte Suprema dictó sentencia en el conocido caso Mackenna (Rol N° 1079-2014, Fisco de Chile con Dörr y otros), una de las últimas aristas de la fraudulenta venta de acciones de las empresas Chispas a Endesa España. En dicho asunto se discutía si el fallecimiento del sancionado antes que se resolviesen los recursos contencioso-administrativos interpuestos ante la justicia ordinaria provocaba la extinción de la multa impuesta.

La pregunta pretendía ser resuelta asumiendo que en el ámbito de las sanciones administrativas regían las mismas garantías dispuestas para las sanciones penales, y ello, bajo el supuesto de que ambas sanciones serían una manifestación del mismo ius puniendi estatal. Este razonamiento unificador pretendía dar aplicación al antiguo adagio romano ubi edem ratio ibi ius (donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición); sin embargo, como la inmediata trasposición de garantías penales al ámbito administrativo generaba una evidente contradicción, la forma como se comprendía este trasvasije era enfatizando que aquella aplicación debía realizarse “con matices”. No había claridad sobre la intensidad de estos ni si era también admisible que el matiz generase la supresión de la garantía. Lo que sí estaba claro era que existía una suerte de “permiso matizador” a los tribunales para disponer aquella aplicación. Este era el escenario (gracias a las sentencias del TC, Rol 244 de 1996 y 479 de 2006) en el momento en que aparece la sentencia Mackenna.

En la decisión indicada, sin embargo, la Corte Suprema cambia la pregunta. No es verdad —pareciera decirnos la Corte— que para resolver la duda del caso tengamos que comenzar aplicando garantías penales. En realidad, este caso, se resuelve sin mayores problemas desde la teoría tradicional del derecho administrativo, siendo la sanción administrativa no otra cosa que un acto administrativo, esos actos gozan de ejecutoriedad una vez que son dictados por la Administración del Estado, es decir, imponen inmediatamente la carga que ellos contienen, o entregan en ese momento el derecho o la prerrogativa. La ejecutoriedad, vinculada a lo que en Francia se denomina privilège du préalable (referida a la capacidad de generar cargas en el patrimonio sin la necesidad de acudir a otra autoridad que lo autorice) no es sino una mera consecuencia del ejercicio de una potestad de “creación de normas” que el ordenamiento jurídico le ha asignado a la Administración en tanto poder público. Desde luego que los tribunales pueden controlar si la sanción ha sido legalmente impuesta —y podrán obviamente anularla en caso de ilegalidad—, pero ello no implica que la multa deba esperar el control judicial para gravar el patrimonio del sancionado.

La Corte Suprema, en el caso en comento, pudo cambiar completamente el prisma con el que se veían las sanciones administrativas para volver a pensarlas como un instrumento de derecho administrativo. Y es que, en este tipo de asuntos, los tribunales de justicia poseen una posición inmejorable para decidir. A ellos llegan todos los procedimientos sancionatorios, son ellos los que conocen más certeramente las reglas de conducta que las sanciones pretenden hacer obligatorias y son ellos los que tienen un conocimiento más acabado del “negocio” que hay detrás de esas conductas y de esas sanciones. Su familiaridad con el caso concreto y su conocimiento agregativo de las impugnaciones les permite analizar los problemas con una óptica de sistema.

El Tribunal Constitucional, por su parte, dictó el 29 de septiembre de 2016 sentencia respecto de uno de los sancionados en el también famoso caso Cascadas (Rol 2922-15). En dicho asunto la Superintendencia de Valores y Seguros había conocido de una compleja trama de defraudación a diversos accionistas. Luego de que ese órgano fiscalizador analizase más de un millón de transacciones bursátiles pudo constatar una serie de patrones de compra y venta de acciones con el concurso de los mismos participantes buscando beneficiar a un grupo determinado de accionistas en desmedro de otros. Tal como ha indicado la SVS, para los participantes en aquella ilícita operación, “la utilidad estimada por las operaciones que hicieron las Sociedades Relacionadas al señor Julio Ponce Lerou con las Sociedades Cascada entre 2009 y 2011 asciende, aproximadamente, a UF 3.125.000”. Por su parte, según la SVS, la ganancia estimada de las sociedades vinculadas al señor Roberto Guzmán Lyon con las Sociedades Cascada en el mismo período —el caso en que incide la sentencia que comentamos dice relación precisa con este sancionado—fueron de UF 3.122.000”.

Constatados estos hechos, la SVS sanciona al Sr. Guzmán Lyon y para determinar la sanción posee dos normas. El Art. 28 de la Ley Orgánica de la SVS establece que en los casos de infracciones jurídicas podrá aplicarse una sanción de UF 15.000 o, para el caso de infracciones reiteradas, hasta cinco veces el monto máximo, es decir, UF 75.000.

Pero además, el artículo 29 señala que “no obstante lo expresado en los artículos 27 y 28, al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular”. La SVS elige esta segunda opción y aplica una multa de UF 550.000.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, nuevamente repitiendo el mantra de la similitud entre sanción administrativa y sanción penal, considera necesario verificar si la referidas leyes respetan o no el “principio de proporcionalidad”, principio con alguna tradición de desarrollo y aplicación en el derecho penal. El razonamiento del TC asume que “la sanción trata de restituir los beneficios que causalmente se han generado por la infracción y de "aplicar la medida menos lesiva, bajo un criterio de intervención mínima en la dimensión de no afectación de la igualdad ante la ley, que requiere toda medida restrictiva” (énfasis en el original). De todo ello se deriva, a juicio del TC, que la estructura sancionatoria aplicada por la SVS no respeta el principio de proporcionalidad pues “no resultan razonables ni existen criterios objetivos que determinen la forma en que corresponda aplicar la sanción prevista en el artículo 29 del DL 3538, puesto que la disposición se limita a facultar —discrecionalmente— a la autoridad administrativa a imponer sanción, de hasta un 30% del valor de la operación irregular”.

Tal como lo ha sostenido Julio Alvear en este mismo medio, lo que el TC reprocha es la ausencia de “parámetros legales objetivos en la aplicación de las sanciones por parte de una autoridad administrativa que ejerce el ius puniendi”. El TC considera que este tipo de regulación sancionatoria infringe el “debido proceso” y la proporcionalidad en la tipificación y aplicación de la multa, todas ellas garantías penales que se aplicarían a las sanciones administrativas. A la misma conclusión llega Enrique Navarro, también en este medio. José Francisco García, por su parte, ha llamado a esto una reconfiguración de la jurisprudencia del TC en materia de Orden Público Económico.

Una de las cosas que más sorprende de esta sentencia y, en verdad, de todas aquellas decisiones donde el Tribunal Constitucional asimila sanción administrativa a sanción penal, es aquella precomprensión de que sancionar es algo excepcional; de que es posible regular mercados monopólicos imponiendo conductas obligatorias, pero entendiendo la sanción a su incumplimiento como una técnica de ultima ratio; de que es posible superar las asimetrías informativas, los negocios extremadamente lucrativos, la especulación irregular, las externalidades negativas mediante una regulación cuyo enforcement sea excepcional o muy limitado. Todo esto, que tiene una importante justificación en el derecho penal (ante la duda preferimos el hombre libre) no se soporta en el derecho administrativo (la empresa “libre de regulación” no es para nada el mejor escenario).

Y es que es un profundo error pensar la multa administrativa en términos retributivos como si a una infracción le correspondiese necesariamente una determinada sanción. La sanción administrativa —como acertadamente sostiene Luciano Parejo— es “una técnica más al servicio de la efectividad de las políticas públicas formalizadas en los programas legales a ejecutar por la Administración”. O, como también ha sostenido Silva Sánchez, “el Derecho administrativo sancionador es el refuerzo de la ordinaria gestión de la Administración”.

El razonamiento del TC en nuestro caso es lastimosamente precario y su fundamento solo descansa en aquella supuesta similitud entre sanción administrativa y sanción penal. En asuntos de este tipo —si lo que se quiere es evaluar seriamente la proporcionalidad de la sanción— la primera literatura existente es la que se enfoca en la llamada teoría de la “multa óptima” y que trata de responder la pregunta sobre qué multa o sistema de sanciones debe generarse para incentivar correctamente a los intervinientes de un negocio para respetar las reglas y no cometer infracciones. No debe olvidarse que en negocios de este tipo y, en general, en escenario de fallas de mercado, la tentación de los intervinientes de internalizar el costo de la multa (monto que, por lo demás, debe ser multiplicado por la probabilidad de ser detectado) es bastante alta. Una multa óptima es una que es capaz de generar en los intervinientes el suficiente desincentivo para no realizar ese cálculo. Evitar la discrecionalidad administrativa de una cohorte sancionatoria tiene sentido en el ámbito penal, pero no lo tiene en el ámbito administrativo. La certeza de la relación infracción/sanción es un bien jurídico a tutelar en el ámbito del derecho penal. La incerteza de esa relación (o la certeza solo limitada a una amplia cohorte) puede ser tremendamente útil como técnica disuasoria en el ámbito administrativo evitando así que los intervinientes simplemente internalicen el costo de la antijuridicidad.

El acierto de la sentencia de la Corte Suprema y lo desafortunada de la del Tribunal Constitucional muestran la urgente necesidad de un retorno al derecho administrativo en materia sancionatoria y el imperioso llamado a sofisticar los razonamientos esgrimidos en el control y a realizar un análisis funcional de las principales herramientas administrativas.

* Raúl Letelier Wartenberg es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la UC de Valparaíso, Master y Doctor en Derecho por la U. Carlos III de Madrid y Postdoctorado en la Scuola di Specializzazione in Studi sull'Amministrazione Pubblica de la U. de Bologna. Actualmente se desempeña como profesor de Derecho Administrativo en la U. de Chile.

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