En los términos del Eutifrón, la pregunta puede plantearse de la siguiente manera: ¿es Derecho porque lo dicen los jueces o los jueces lo dicen porque es Derecho? Un académico, luego de sendas distinciones, probablemente se inclinaría hacia lo segundo. Una abogada, aconsejando a su cliente, respondería, sin demasiados titubeos, algo más cercano a lo primero; al menos, si lo que desea es orientar el curso de acción de este último.

En segundo lugar, bajo el principio de no contradicción, se sostiene que, al menos en términos lógicos, no puede ser el caso que la afirmación “A” sea, a la vez, verdadera y falsa.

En fin, una vieja pregunta de la sociología es ¿cómo resulta posible el orden social? Al abrigo de esta pregunta, en términos de diseño institucional, una de las cuestiones fundamentales debiese ser ¿cómo hacer probable lo improbable? Lo improbable es el orden, lo probable es, en términos físicos, la entropía y, en términos sociales, la anomia.

Ahora volvamos a la abogada que aconseja a su cliente respecto de su curso de acción frente a cualquiera de estas dos situaciones. La primera de ellas se refiere a la interrupción civil de la prescripción. La segunda, a la situación del detentador material de un inmueble que justifica su tenencia en un contrato de promesa celebrado con un tercero distinto del dueño o por un matrimonio que se disolvió por divorcio.

Para la abogada y su cliente el Derecho será lo que dicten los jueces; eso es lo que orientará su curso de acción. Un problema, ya no en términos lógicos, sino sociales, se presenta si es que las sentencias al respecto son contradictorias y algunas sostienen “X” (por ejemplo, la interrupción civil de la prescripción se produce con la presentación de la demanda o la existencia de un matrimonio terminado por divorcio es un título suficiente para justificar la detentación material del inmueble) y otras sostienen “no X” (así, no basta la presentación de la demanda para interrumpir la prescripción o no es suficiente el matrimonio disuelto por divorcio para justificar la tenencia material de la cosa). He allí una forma de infringir cierta versión del principio de la no contradicción. Ahora lo probable y lo improbable. Si resulta ser el caso que profesores y profesoras discrepan acerca de estas materias, entonces lo probable es que los jueces y las juezas también. Por lo mismo, lo improbable será que fallen de la misma manera respecto de estas cuestiones.

El punto, sin embargo, es que esa probabilidad debe ser corregida institucionalmente. Uno de los propósitos del diseño de las instituciones judiciales debe ser hacer probable lo improbable, es decir, hacer probable la coherencia en la forma de resolver judicialmente cuestiones como las señaladas aquí.

¿Qué ha sucedido a este respecto con las dos materias a que he hecho mención y cuya importancia aconseja considerar? La respuesta exige prestar atención a las sentencias de la Corte Suprema.

Tratándose de la interrupción de la prescripción, un grupo de la Academia de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales encontró 305 sentencias de la Corte Suprema entre los años 2002 y 2022. De ellas, 273 fallaron que la prescripción se interrumpe con la notificación, las restantes, consideraron que era con la presentación de la demanda. En lo que concierne al precario, alrededor de los mismos años, otro grupo de esa academia encontró más de mil sentencias y allí las cantidades son más equilibradas: las sentencias que fallan “X” y aquellas que resuelven “no X” se encuentran más cercanas en los números; con todo, si se presta atención al año 2022, la Primera Sala parece haber logrado cierta uniformidad al respecto.

En cierta medida, el Derecho es lo que dicen los jueces y juezas; por supuesto, siempre podremos ambicionar que estos y estas digan “el” Derecho, pero, con vistas a ello, debemos antes preocuparnos de un objetivo más modesto: que digan “un Derecho”, un logro improbable que un correcto diseño institucional debiera contribuir a tornar probable.