Recientemente el Tribunal Constitucional (TC) debió examinar si resultaba constitucional aplicar la “Ley Bustos” a una empresa que había sido demandada en calidad de empresa principal, bajo régimen de subcontratación, calidad que dicha empresa controvertía (causa rol 12.449-2021). El tribunal ni siquiera advirtió el problema constitucional que el caso planteaba y, consiguientemente, lo resolvió erróneamente (con una unanimidad incomprensible e inconsistente con los pasados votos de algunos ministros).

Los incisos quinto y siguientes del artículo 162 del Código del Trabajo, más conocidos como “Ley Bustos”, disponen que el despido de un trabajador “no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo” si no se encuentra pagada la totalidad de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido. En los hechos, más que el contrato, es la obligación del empleador de pagar las remuneraciones del trabajador lo que se mantiene vigente. Esta obligación solo cesa con el envío por el empleador al trabajador de una comunicación documentando el pago íntegro de las cotizaciones adeudadas.

Así, la “Ley Bustos” impone al empleador moroso en el pago de las cotizaciones previsionales un costo que aumenta por cada día adicional de mora, constituyendo un poderosísimo incentivo al pago de las cotizaciones previsionales. Tal es, sin duda, su finalidad: incentivar el pago oportuno de las cotizaciones previsionales.

El TC acierta al señalar que esta finalidad es legítima. En este caso, sin embargo, la medida no resultaba idónea para alcanzar dicha finalidad. La empresa demandada impugnaba el carácter de empresa principal en régimen de subcontratación. Su impugnación se fundaba en que los servicios prestados habían sido esporádicos. La alegación se encontraba revestida de fumus bonis juris. En estas circunstancias, la “Ley Bustos”, más que un incentivo al pago de cotizaciones adeudadas por el demandado, devino en un chantaje: si pretende defender sus derechos en juicio, debe soportar el riesgo de tener que pagar todas las remuneraciones que se devenguen durante su curso. Si le creemos a los requirentes, la deuda al momento de presentarse la demanda laboral ascendía a unos $36.000.000. Al momento de presentarse el requerimiento ya llegaba a unos $1.300.000.000. En otras palabras, defender su posición en juicio le costó $1.264.000.000. La moraleja es clara: ante tal exposición, mejor allanarse y pagar, aun cuando de buena fe se estime improcedente el pago reclamado.

Esto no es solo injusto, sino que plantea un problema constitucional. La Constitución Política garantiza el derecho a defensa en juicio. Toda limitación o gravamen a este derecho es sospechoso y debe ser examinado. El TC no lo consideró así y pasó por encima de este problema.

Lo cierto es que aplicada a estos hechos, la “Ley Bustos” es inconstitucional. Ciertamente el Estado puede estimular el pago oportuno de las cotizaciones previsionales mediante la imposición de costos al empleador, pero no puede hacerlo de manera que los demandados que tengan un reclamo plausible de no adeudar nada se vean forzados a renunciar a litigar para evitar el riesgo de una condena sideral.