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Nuevas tendencias en materia de recusación de los árbitros

"...Se debe ver como algo positivo el perfeccionamiento del sistema de inhabilitación de los árbitros, adoptado por el Comité de Buenas Prácticas del CAM Santiago. Con este avance se pone de manifiesto la necesidad que tenemos de actualizar nuestro sistema arbitral. No resulta coherente que para un mismo tema, la independencia e imparcialidad arbitral, la ley tenga prevista reglas diversas..."

Miércoles, 21 de septiembre de 2022 a las 9:16
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Alejandro Romero
1. El cambio de orientación en el CAM Santiago

Un asunto sensible en el arbitraje es el aseguramiento de la imparcialidad e independencia del árbitro. Del cumplimiento de estas garantías depende, en gran medida, el correcto desempeño del proceso arbitral.

Constituye un aporte en esta materia la decisión adoptada por el Comité de Buenas Prácticas del Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago, de incorporar las “Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional” (“IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”)1. Dichas reglas fueron aprobadas por el Consejo de la International Bar Association el 22 de mayo de 2004 y actualizadas el 23 de octubre de 2014.

Con esta modificación se incorpora a dicho arbitraje institucional los estándares más altos existentes sobre la materia, que exigen al árbitro cumplir con el deber de revelar cualquier hecho o circunstancia que genere dudas razonables sobre su imparcialidad o independencia, desde la fase de instalación hasta la emisión del laudo final.

Este cambio viene a profundizar el abismo existente entre el anacrónico mecanismo contemplado en el Código Orgánico de Tribunales, donde el deber de información se limita solo a los hechos tipificados dentro las causales de implicancia y recusación. Nuestro legislador hace caso omiso de los conflictos de intereses que pueden afectar la independencia e imparcialidad de los árbitros y que provienen del ejercicio de la abogacía, ya sea de manera individual o mediante formas asociativas.

Por otro lado, estas directrices pueden ayudar a interpretar el art. 12 de la Ley Nº 19.971, de 2004, sobre arbitraje comercial internacional, que, de manera genérica, establece que la persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro debe revelar todas “las circunstancias” que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia.

Las Reglas de la IBA buscan lograr una mayor precisión acerca de las situaciones que se deben revelar, de las que conviene revelar y de las que no es necesario comunicar, según si forman parte del listado rojo, naranja o verde.

Aunque formalmente estas directrices no son normas legales, su aplicación se hace vinculante por el hecho de que el árbitro acepte participar como tal en el arbitraje institucional del CAM Santiago. Todo compromisario que decida actuar como tal en ese arbitraje institucional no se puede escusar de conocer el deber profesional que ahora pasa a formar parte del Estatuto del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago A.G., cuya última versión fue protocolizada en la notaría de don Luis Enrique Tavolari, el 15 de diciembre de 2021.

En términos generales, estas reglas consagran una serie de exigencias de ética o deontología profesional que son exigibles a los árbitros. De hecho, la primera que allí se consagra es una pauta básica de la moral: “en caso de duda abstente”, al señalar que “el árbitro no deberá aceptar su designación si tuviere dudas acerca de su imparcialidad o independencia y, si le surgieren dudas una vez comenzado el procedimiento, deberá negarse a seguir actuando como árbitro”.

2. Algunas situaciones problemáticas

Aunque las situaciones problemáticas que pueden afectar la independencia e imparcialidad de los árbitros son de una amplia casuística, veamos a modo de ejemplo dos actuales y complicadas de solucionar.

- El uso de redes sociales por los árbitros

Un tema que está siendo recurrente en la inhabilitación de los árbitros (y de los jueces) es el grado de compromiso a su imparcialidad que puede surgir por la utilización de redes sociales. A través de estas comunidades virtuales pueden surgir situaciones de vinculación que hagan necesario cumplir con el deber de revelación.

Las directrices de la IBA, al regular el contacto del árbitro con otro árbitro o con el abogado de una de las partes, no establece el deber de revelar la pertenencia a una misma asociación profesional u organización de tipo social o caritativo, o a través de redes sociales (listado verde 4.3.1). Esta solución es razonable, atendido que la aceptación de la calidad de árbitro no puede inhibir el legítimo derecho de asociación y menos la libertad de emitir opinión que tiene toda persona.

Sin embargo, la práctica ha demostrado que la utilización de las redes sociales puede generar problemas más complejos de resolver si en ellas se genera un vínculo que, apreciado objetivamente, determina un compromiso en la independencia o imparcialidad del juzgador.

Es interesante en este tema considerar lo propuesto por la Red Mundial de Integridad Judicial, que el 2018 dictó las “Directrices no vinculantes sobre el uso de redes sociales por parte de los jueces”. En dicha declaración se advierte el problema que aquí interesa al señalar que “el tema del uso de las redes sociales por parte de los jueces es complejo. Por un lado, están los casos particulares de jueces que, haciendo uso de las redes sociales, han generado situaciones en las que se ha percibido que tienen un juicio sesgado o que han estado sujetos a influencias externas indebidas (…)”.

La misma declaración agrega que “algunos conceptos, tales como ‘hacerse amigos’ o ‘seguir’, en el contexto de las redes sociales generalmente difieren de su uso tradicional. En algunos casos, estos no significan más que la relación establecida entre un proveedor de contenido (como un columnista de un periódico) y un lector o suscriptor. Sin embargo, en otros casos, el grado de interacción en la red puede ser más personal o, incluso, íntimo y, por lo tanto, requerirá circunspección por parte del juez y, posiblemente, revelación de la información, recusación o incluso inhabilitación, y otras acciones similares a las establecidas para las relaciones convencionales que se dan fuera del contexto virtual. En gran parte dependerá de la naturaleza de la red social y de las formas en que esta facilita el contacto entre sus usuarios”.

- La integridad del proceso arbitral

La “integridad del proceso arbitral” es la situación que se produce cuando intenta ingresar a un arbitraje un abogado en representación de una de las partes, que tiene con el árbitro un grado de vinculación que genera un conflicto que compromete la independencia o imparcialidad (sobre el tema, Perales Viscasillas, Pilar, “La integridad del procedimiento arbitral, en Anuario de Arbitraje, Madrid: Civitas, 2019, pp. 43-88).

Las directrices de la IBA admiten este asunto al considerar, dentro del deber de declarar, la relación del árbitro con las partes o sus abogados, si “el árbitro actualmente representa o asesora a una de las partes o a una entidad afiliada de una de las partes” (2.3.1.). Y también cuando “el árbitro actualmente representa o asesora al abogado o al bufete de abogados que representa a una de las partes” (2.3.2).

En nuestra jurisprudencia el tema ha sido abordado indirectamente en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 23 de abril de 2019 (Rol Nº 16409-2018). Allí se cuestionó la imparcialidad del árbitro por su vínculo con un abogado litigante en el arbitraje, atendido que el hijo del compromisario trabaja en el estudio encargado de la defensa. En este caso se desestimó la petición de inhabilitación, atendido que el hecho había sido comunicado por el árbitro en el primer comparendo, sin que la parte que luego reclamó haya hecho valer sus derechos.

Para solucionar el problema de la integridad del proceso arbitral se deben distinguir, a los menos, dos situaciones.

Primero. Cuando en un arbitraje institucional la solicitud contiene la información que le anticipa al árbitro el problema, este debe informar la situación al hacer la declaración de independencia e imparcialidad. También tiene la posibilidad el árbitro de no aceptar la nominación, para evitar entrar a debatir si el vínculo que tiene con el abogado litigante o el estudio jurídico que actuará en la causa configuran una causal de inhabilidad.

Segundo. Cuando el árbitro no tiene información de quienes serán los abogados o cuando se produce un cambio en la defensa en un arbitraje en curso, la solución debe ser otra. En este caso, en mi opinión, el árbitro debe denegar la petición de constituir el poder al abogado con el que existe el vínculo que provoca la afectación a la independencia o imparcialidad. Aunque la solución resulte drástica, es la única que puede evitar que surja un vicio de nulidad del laudo o se consume una táctica que podría haber desplegado una de las partes para remover a un árbitro de sus funciones, mediante el simple expediente de conceder poder a un abogado que objetivamente genera este problema de inhabilitación.

Por otro lado, si el árbitro no procede de la manera indicada está incumpliendo la obligación profesional de dictar el laudo y no podría justificar su omisión atendido que pudo evitar el problema de su inhabilitación negándose a autorizar la intervención del abogado que generaba el problema.

La parte que intenta nominar a un abogado que genera un compromiso a la independencia e imparcialidad, como el descrito, no puede desconocer que no existe el derecho absoluto a la defensa. Se podía decir que el hecho de haber comenzado su actuación le da una preferencia al árbitro para negar el ingreso al abogado que podría perturbar o comprometer la obligada independencia o imparcialidad del árbitro.

3. La necesidad de la reforma al sistema arbitral

Se debe ver como algo positivo el perfeccionamiento del sistema de inhabilitación de los árbitros, adoptado por el Comité de Buenas Prácticas del CAM Santiago. Con este avance se pone de manifiesto la necesidad que tenemos de actualizar nuestro sistema arbitral. No resulta coherente que para un mismo tema, la independencia e imparcialidad arbitral, la ley tenga prevista reglas diversas.

El derecho a contar con árbitros independientes e imparciales debería estar asegurado con estándares similares, cualquiera sea el tipo de procedimiento arbitral que las partes decidan utilizar.

El legislador debería establecer, como norma general, el deber del árbitro de poner en conocimiento los conflictos de intereses que le puedan afectar.


1 El referido comité se compone por tres miembros elegidos cada año, en la primera sesión del Consejo Pleno del Centro de Arbitraje y Mediación (CAM), y tiene entre sus funciones “resolver las solicitudes de inhabilidades presentadas por las partes ante nombramiento de árbitro” (art. 20 letra C).

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