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¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas o societas delinquere non potest? (Una disyuntiva centenaria en Derecho Penal y Política Criminal)

"....Los afanes por constituir un Derecho Penal y una Política Criminal 'nuevos', distanciados notoriamente de los principios cardinales o capitales del Derecho Penal —limitativos del ius puniendi estatal— por anticuados y rígidos, y que pretenden obtener a través de una legislación penal flexible la felicidad colectiva y el aseguramiento del futuro en la sociedad moderna, llevan envuelto el grave riesgo de transformar al Derecho Penal en prima ratio..."

Miércoles, 06 de octubre de 2021 a las 16:10
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Carlos Künsemüller
La Ley 20.393, dictada por el legislador chileno para satisfacer las exigencias de la OCDE, introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, enfrentando a una opinión doctrinaria prácticamente unánime, opuesta a dicha responsabilidad, radicada solo en las personas naturales, sin perjuicio de dar cabida, de acuerdo a las normas procesales penales —arts. 39, inciso 2º. Código de Procedimiento Penal y art. 58, inciso 2º, Código Procesal Penal— a la responsabilidad civil que pudiere afectar a tales entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles (art. 545 Código Civil)1.

Una revisión de las obras de Derecho Penal, Parte General, de permanente invocación por académicos, jueces, abogados y estudiantes, evidencia una postura general de rechazo a la responsabilidad penal de los entes colectivos2.

El mensaje del Ejecutivo (Boletín 6423-07) le atribuye destacada importancia no solo al cumplimiento de compromisos internacionales, sino específicamente al ingreso de Chile como miembro de la OCDE; se habla de un desafío país, que había que superar a como diera lugar, lo que se ve graficado por una discusión parlamentaria de escasos siete meses3. Un autor señala que nuestra Ley 20.393 parece responder más al apuro político, el que se manifiesta en ciertas contradicciones y pasajes dudosos de la normativa4.

El proyecto de ley Boletín 13205-07, de actual discusión en el Congreso, busca “abordar la conmoción y rechazo social que generan los delitos de naturaleza económica y su impacto en el orden público económico”, y elige como instrumento una ampliación de la responsabilidad penal de los entes colectivos, establecida en la Ley 20.393 y las demás que la complementaron.

Es evidente, como advierte el penalista Zugaldía Espinar, que un debate más que centenario sobre societas delinquere non potest y societas delinquere potest, no puede abordarse seriamente con la brevedad de un artículo. En todo caso, sí puede afirmarse que en nuestra doctrina penal ha prevalecido, en general, el principio societas delinquere non potest, bastando para confirmar este aserto el examen de la literatura penalística, con excepción en materia de manuales, del —por cierto, de gran calidad— que son autores Matus/Ramírez.

Si bien podría decirse que el tema ha sido resuelto a través de la Ley 20.393 y sus normas complementarias, ello no es así. El proyecto de Código Penal para Chile (2016), de que es autor el profesor Alfredo Etcheberry, declara en la introducción que la responsabilidad penal es personal y basada en la culpabilidad, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Específica, además, el precepto que solo son punibles las acciones u omisiones cometidas con dolo o intención y, excepcionalmente, con imprudencia o negligencia. El principio cardinal nulla poena sine culpa está consagrado de modo expreso. También debe destacarse el trabajo de Alex Van Weezel, Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que, entre otros argumentos, invoca la vulneración del principio de culpabilidad5.

Si la culpabilidad penal está concebida como un juicio de reproche estrictamente personal e individualizado, cuyo destinatario es un individuo imputable, poseedor de la capacidad de comportarse en el momento crítico de modo distinto a lo concretamente actuado, esto es, ajustado a la normas y no contrario a ellas, tal reproche no tiene siquiera sentido frente a una persona jurídica (Silvina Bacigalupo, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Hammurabi, 2001).

Más allá del poderoso argumento de que los entes colectivos no pueden delinquir porque no son capaces de acción en el sentido penal (los actos son realizados por personas naturales, no por el ente colectivo), se alza como un argumento poderoso frente al societas delinquere potest la caracterización del delito como un acto humano culpable, es decir, reprochable al autor como una obra suya. En las personas jurídicas está ausente “el poder en lugar de ello”, es decir, la aptitud o capacidad para elegir autónomamente y con libertad entre el actuar conforme a Derecho y el obrar contra Derecho.

Hace ya muchos años el penalista español Cuello Calón sostuvo que la verdadera razón de la doctrina que limita la responsabilidad penal a la persona individual y excluye la de la persona moral radica, sobre todo, en el resalte del elemento culpabilidad. Solo la persona individual puede ser responsable, porque no hay responsabilidad penal sin culpabilidad y esto solo es posible en la persona individual.

¡Cómo es que responde penalmente quien no puede delinquir! (Sánchez-Ostiz Gutiérrez, contribución al libro homenaje al profesor Miguel Bajo, Edit. Ramón Areces, 2016,p. 609).

Nuestra jurisprudencia ha declarado que solo puede ser castigado el autor de una conducta típica y antijurídica cuando esta le pueda ser personalmente reprochada, solamente en este caso el individuo es culpable (ICA San Miguel, Gaceta Jdca. 111, p.75).

Novoa señaló, hace ya largos años, que los seres incorpóreos no pueden delinquir, porque faltan en ellos como atributos propio el conocimiento y la actitud psicológica que constituyen las bases imprescindibles de la culpabilidad (Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, 3ª edic., Edit. Jdca., 2005, T.I, pp 128 y ss).

Etcheberry afirma que la responsabilidad de las personas jurídicas debe limitarse al campo civil y administrativo, pues la falta de una real voluntad contraria a las normas hace que a su respecto no pueda concurrir el dolo, elemento esencial del juicio penal y que integra la culpabilidad (Derecho Penal, T.I, pp 176 y 290).

Garrido reconoce que la culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la acción delictiva. Aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas importaría reconocer que cuentan con un atributo inherente a la personalidad humana6.

Cury es también oponente al principio societas delinquere potest, cuyos argumentos ha explayado en las ediciones de su obra Derecho Penal.Parte General,siendo la última, la revisada y puesta al día por María Elena Santibáñez y Claudio Feller (11ª edición, 2020). Al poco tiempo de promulgada la Ley 20.393, el profesor Cury publicó en el diario El Mercurio un agudo comentario en contra de esta legislación, debidamente fundamentado. De sus argumentos caber destacar el siguiente, de plena vigencia para ser confrontado con la política criminal actual: no es posible formular un reproche a una persona jurídica, que de acuerdo al art. 545 del Código Civil no es más que una ficción, por hechos que en realidad son ejecutados por las personas naturales que actúan en su nombre. Nunca se ha visto a una sociedad realizando acciones punibles, los que en realidad las ejecutan son sus propietarios o directivos. Las sociedades son solo objetos de imputación de derechos y obligaciones patrimoniales, pero es inimaginable que pueda exigírseles una responsabilidad “personal” como siempre hemos pensado que debe ser la penal. A mayor abundamiento, el tratadista nacional pone de relieve la vulneración del principio “no hay pena sin culpabilidad”, ya que la sanción penal recaerá sobre inocentes, aquellos trabajadores y partícipes minoritarios de la empresa que nada sabían de las actividades delictivas en que se la había comprometido (columna de opinión, El Mercurio, Cuerpo A, 12.11.2009).

Náquira afirma que el legislador chileno ha dado origen a un Derecho Penal ad hoc para las personas jurídicas, como una forma discutible de tutelar ciertos bienes jurídicos que solo pueden ser agredidos por personas física. Propone sacar la responsabilidad penal de estos entes y llevarla al Derecho Administrativo Sancionador, tesis seguida por numerosos autores en la doctrina comparada7.

Entre los juristas chilenos partidarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, varios de ellos han reconocido que el principio de culpabilidad “puede ser tirado por la borda”8, lo que evidentemente resulta una conclusión muy grave para quienes adherimos al Derecho Penal liberal, surgido de la Ilustración (cuya primera piedra colocara Beccaria), ese “credo” en el que nos hemos formado hace tantos años y que constituye “nuestro sólido auto de fe”9.

Los afanes por constituir un Derecho Penal y una Política Criminal “nuevos”, distanciados notoriamente de los principios cardinales o capitales del Derecho Penal —limitativos del ius puniendi estatal— por anticuados y rígidos, y que pretenden obtener a través de una legislación penal flexible la felicidad colectiva y el aseguramiento del futuro en la sociedad moderna, llevan envuelto el grave riesgo de transformar al Derecho Penal en prima ratio, en vez de ultima o extrema ratio, generando la ilusión penalística (Musco) y su inevitable consecuencia, la inflación penal.

El nuevo escenario legislativo no permite —apunta correctamente Hernández— dar por clausurado el debate sobre la corrección conceptual, la legitimidad y la conveniencia de prever sanciones penales para las personas jurídicas10.


1 Künsemüller, Societas delinquere non potest - Societas delinquere potest, Nullum Crimen Nulla Poena sine Lege, Homenaje a grandes penalistas chilenos, Miguel Schweitzer W., coordinador, Edic. U. Finis Terrae, 2010.
2 Künsemüller, El principio societas delinquere non potest en la doctrina y legislación chilenas, en Revista de Derecho Penal Económico, 2019-1, sirector Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs Aires, 2019, pp. 129 y s.s.
3 Hernández, La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile, en Política Criminal, vol. 5, Nº 9, 2010, p. 109.
4 Segovia, Modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas.
5 Van Weezel, Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Política Criminal , Vol. 5, Nº 9, 2010, p. 118.
6 Garrido, Derecho Penal. Parte General, Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, p. 57.
7 Náquira, Aproximación al art. 3º de la Ley 20.393, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile, en Estudios de Derecho Penal Económico, Ediciones UC, 2018, pp 3 y ss.
8 Segovia, Modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en la Ley 20.393, en Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 43, junio 2010,p. 223.
9 Fernández,Gonzalo, prólogo del texto El Derecho Penal Liberal. Los Principios Cardinales, Carlos Künsemüller, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
10 Hernández, Desafíos de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 16,2012, p. 76.

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