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Matrimonio igualitario: un proyecto para mejorar

"...Esperamos que en el debate parlamentario se corrijan los errores y vacíos del proyecto, perfeccionándolo en el sentido señalado. Sería muy lamentable que, tal como en la Ley de Acuerdo de Unión Civil, no se efectúen de forma meditada y rigurosa todas las modificaciones legales pertinentes, afectando la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones que se formen a su amparo..."

Viernes, 18 de junio de 2021 a las 9:30
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Fabiola Lathrop
* Esta nota ha sido escrita en conjunto con los profesores Gabriel Hernández Paulseny Mauricio Tapia Rodríguez, ambos profesores de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

Con el anuncio del Presidente Piñera sobre la urgencia a la discusión del proyecto de ley de matrimonio igualitario nuestro país continúa avanzando en la concreción de la que ha sido, por décadas, la bandera de lucha más relevante de los colectivos de la diversidad sexual en la conquista de sus derechos civiles. El envío del proyecto, en 2017, fue presentado por el gobierno como parte de la ejecución del acuerdo amistoso suscrito por el Estado chileno y uno de los colectivos más antiguos, el Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH) ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en junio de 2016, en tanto reconoce a las parejas del mismo sexo el ejercicio libre del derecho a contraer matrimonio.

Como profesores de Derecho Civil, durante el año 2016 elaboramos, en virtud de un convenio entre la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y la Fundación Iguales, un anteproyecto de ley de matrimonio igualitario que fue presentado a las más altas autoridades del Estado. En estas líneas queremos seguir contribuyendo a este debate efectuando algunos comentarios sobre el proyecto de ley enviado al Congreso por la entonces Presidenta Bachelet.

En primer lugar, consideramos que la imposibilidad de que parejas del mismo sexo contraigan matrimonio constituye una discriminación estructural en razón de la orientación sexual y una violación del derecho fundamental de las personas al disfrute de la vida familiar, que debe ser desterrada de nuestro ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, estimamos que la Ley Nº 20.830, de 2015, que creó el Acuerdo de Unión Civil, significó un avance decisivo en la protección jurídica de relaciones afectivas estables y permanentes de las parejas del mismo o distinto sexo. Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto por la sociedad civil y el ámbito académico, esta figura presenta graves deficiencias. En particular, la posibilidad de tener hijos e hijas, en calidad social y jurídica de tales, no ha sido reconocida integralmente para las parejas del mismo sexo que optan por ejercer la parentalidad, y el régimen de bienes que se le ha asignado es inapropiado y totalmente insuficiente.

En tercer lugar, estimamos necesario introducir la figura del matrimonio igualitario en Chile de una forma completa y sistemática, modificando todo el derecho sustantivo de familia referido al matrimonio y la filiación (Código Civil, Ley de Matrimonio Civil, Ley de Adopción, Ley de Menores, Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y Ley de Tribunales de Familia, entre otros cuerpos legales). De esta forma, en particular, creemos que debe abordarse expresamente y de forma integral la situación de la filiación, dando lugar a la posibilidad de que las parejas del mismo sexo accedan a la parentalidad en igualdad de condiciones que las parejas de distinto sexo.

En cuarto lugar, en consideración a las ideas generales expuestas, efectuamos las siguientes observaciones y sugerencias al proyecto:

(i) En materia de regímenes patrimoniales del matrimonio, en particular la sociedad conyugal, coincidimos en no hacerla extensiva, por el momento, a los matrimonios entre personas del mismo sexo. Mientras no se lleve a efecto la reforma de dicho régimen —cuya discusión supera los 10 años— para terminar con las inaceptables discriminaciones de género que contempla, resulta preferible la solución transitoria propuesta. Lo contrario habría implicado avalar dichas discriminaciones.

En todo evento, el proyecto envuelve lamentablemente vacíos en la materia, pues, por ejemplo, se modifica el artículo 135 del Código Civil, que dispone que por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad conyugal, declarándolo inaplicable a las parejas del mismo sexo, pero no se procede igual con el artículo 1718 del mismo Código, que establece idéntica regla.

(ii) En materia de filiación el proyecto presenta innovaciones lingüísticas. Con el fin de evitar expresiones construidas sobre la base de un matrimonio celebrado únicamente por personas de distinto sexo, tales como “padres”, “padre” o “madre”, se introduce el concepto de “progenitores”. Así, el nuevo artículo 34 del Código Civil propuesto señala que los progenitores de una persona son aquellas personas respecto de las cuales se ha determinado la relación de filiación, es decir, su madre y padre, sus dos madres, o sus dos padres. Asimismo, en vez de hablar de “paternidad” y “maternidad”, invita a hablar de “filiación”.

La erradicación de las discriminaciones pasa, entre otras cuestiones, por la utilización de un lenguaje neutro en términos de género, que supere los márgenes restrictivos de los roles tradicionales consagrados en las leyes del siglo XIX, como ocurre con esta modificación que propone el proyecto. Sin embargo, es posible detectar que no han sido adecuados más de 60 artículos del Código Civil, que no guardarían armonía con estas nuevas denominaciones. Además, será necesario reformar, en el mismo sentido, varias otras leyes, como la de Matrimonio Civil, de Tribunales de Familia, de Menores, el Código de Procedimiento Civil, entre otras. Una adecuada técnica legislativa obliga al legislador a realizar estas adecuaciones formales de forma explícita y que ellas no queden entregadas a interpretaciones que acarrearán incertezas y eventuales conflictos.

En cuanto a la determinación jurídica de la filiación, si bien el proyecto reforma normas sobre reconocimiento, adopción y técnicas de reproducción asistida, se advierten varios vacíos en aspectos de relevancia:

a) En cuanto al artículo 182 del Código Civil, el inciso tercero nuevo que se propone deja fuera a las parejas constituidas por varones que quieren acceder a la paternidad mediante las técnicas de reproducción asistida. En este sentido, creemos que la norma no debe efectuar diferencias entre unas y otras parejas y, en particular, que la regulación del acceso a dichas técnicas debe realizarse de manera más completa, haciendo primar la voluntad procreacional. La normativa actual plantea interrogantes que tampoco tienen respuesta en el proyecto: ¿debe prestarse el consentimiento? ¿Cómo? ¿Dónde debe constar? ¿Se refiere la norma propuesta solo a las técnicas homólogas o también a las heterólogas? ¿Qué sucede tratándose de un hombre o mujer sin pareja?

b) No se extiende la presunción de filiación (hasta hoy, de paternidad) a las parejas del mismo sexo (artículo 184 Código Civil).

c) En materia de reconocimiento, no existe total claridad en cuanto a la extensión de la modificación; si bien se modifica el artículo 188 del Código Civil —referido al reconocimiento tácito—, no ocurre lo propio con el artículo 187 —referido al reconocimiento espontáneo y expreso—. En todo caso, aplicando el nuevo inciso 2 del artículo 34 propuesto —que señala que “las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los progenitores, sin distinción de sexo, salvo disposición expresa en contrario”— debiera entenderse modificado también el artículo 187 mencionado.

d) No se permite la adopción a los convivientes civiles. En efecto, el proyecto no modifica la actual Ley de Adopción en orden a extender este tipo de filiación a quienes constituyan una unión de hecho estable o a quienes hayan suscrito el Acuerdo de Unión Civil. El proyecto la restringe solo a los cónyuges, pues solo modifica tal cuerpo legal en materia de orden de apellidos —y lo hace de forma críptica en el nuevo artículo 30 bis de la Ley de Registro Civil propuesto—.

Esperamos que el debate parlamentario, social y, especialmente, jurídico que se avecina enriquezca esta iniciativa legal, con el objeto de que el matrimonio civil constituya una institución regulada con claridad y técnica legislativa adecuada, que otorgue los mismos derechos e imponga los mismos deberes a sus contrayentes, independientemente de su orientación sexual.

En especial, esperamos que el matrimonio igualitario permita disfrutar plenamente del derecho a la vida familiar, en el sentido de que tanto progenitores como hijos e hijas puedan acceder a la filiación en idénticas condiciones, sin importar el sexo, estado civil ni orientación sexual de quienes encabezan la familia. Esto debe implicar que la realidad social y familiar de adultos y menores de edad guarde armonía con la determinación jurídica del vínculo de filiación que les une y que los efectos de la misma en caso de ruptura de la pareja serán los mismos, sin importar las condiciones mencionadas.

Por último, esperamos que en el debate parlamentario se corrijan los errores y vacíos del proyecto, perfeccionándolo en el sentido señalado. Sería muy lamentable que, tal como en la Ley de Acuerdo de Unión Civil, no se efectúen de forma meditada y rigurosa todas las modificaciones legales pertinentes, afectando la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones que se formen a su amparo.

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