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El (re)equilibrio contractual en los contratos de construcción

"...En ese contexto se enmarca uno de los problemas económicos que ha dado que hablar últimamente: el encarecimiento de los materiales de construcción, que alcanzaría hasta el 400% en algunos casos (...) Desde luego, esta circunstancia ha repercutido directamente en el equilibrio contractual de los contratos, tanto de obra pública como privada..."

Miércoles, 09 de junio de 2021 a las 10:55
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Lilian San Martín
La pandemia de covid-19 ha tenido un impacto en las relaciones contractuales de todo orden, entre ellas, especialmente, aquellas de ejecución continuada o diferida, como son el arrendamiento, el contrato de confección de obra (mueble) y el contrato de construcción. Estos tres tipos contractuales se han visto impactados por los efectos de la pandemia no solo en términos de responsabilidad por incumplimiento, sino especialmente en términos de distribución de riesgos y de ruptura del equilibrio contractual.

En ese contexto se enmarca uno de los problemas económicos que ha dado que hablar últimamente: el encarecimiento de los materiales de construcción, que alcanzaría hasta el 400% en algunos casos. Este tema ha sido destacado en varios medios de comunicación, así como en un informe de la Cámara Chilena de la Construcción. Desde luego, esta circunstancia ha repercutido directamente en el equilibrio contractual de los contratos, tanto de obra pública como privada.

En lo que respecta al sector público, ese hecho motivó la reciente resolución exenta 727 del MINVU, del 02 de junio de 2021. Este instrumento, haciéndose cargo de tal encarecimiento, establece que los subsidios de mejoramiento de viviendas y barrios otorgados por el Serviu “sean incrementados para efectos de cubrir el mayor valor de los materia les de construcción, conforme al alza extraordinaria de los precios producida en dicho mercado, respecto de aquellos contratos que hayan sido celebrados a contar del mes de septiembre del año 2020 y que se encuentren vigentes”. A reglón seguido, el mismo documento ordena la actualización de los contratos de construcción subsecuentes a tales subsidios. Según la misma resolución, el razonamiento a la base de esta decisión se encuentra en el hecho de que todos los eventos que han llevado al aumento de precio de los materiales de construcción “se enmarcan en acontecimientos imprevisibles para las partes, que afectan el normal desarrollo y cumplimiento de las obligaciones del contrato de construcción, haciéndolo excesivamente oneroso, ajeno a toda proyección considerada al tiempo de la contratación, afectando el equilibrio contractual”.

No cabe duda, porque así lo reconoce la misma resolución, de que el objetivo subyacente es que los destinatarios de tales ayudas no vean frustradas sus expectativas a raíz de que las empresas constructoras se nieguen a ejecutar los trabajos. Así, no solo se trata de la protección del equilibrio contractual entre las constructoras y el Estado, sino de preservar el rol social que cumplen los subsidios comprendidos en la mencionada resolución. Por lo demás, la decisión emana del mandante de la obra, con lo cual puede ser interpretada como una actividad “graciosa” del Estado. Sin embargo, resulta legítimo cuestionarse si la solución hubiera sido radicalmente distinta en el caso de que tales contratos se hubiesen judicializado y, en lo que aquí importa, si el razonamiento jurídico en torno al equilibrio y la excesiva onerosidad sobrevenida que la inspira puede ser extensivo a contratos entre particulares. Sobre este último punto me detendré en lo sucesivo.

La respuesta a la pregunta aquí planteada resulta casi automáticamente negativa. Para ello suelen esgrimirse varias razones: (i) el hecho de que el ordenamiento jurídico no contempla la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobrevenida; (ii) que específicamente tratando del contrato de construcción el Código Civil es reacio a la posibilidad de revisar los términos del contrato a raíz de los mayores costos de ejecución de la obra, salvo el caso del artículo 2003 regla 2ª, y (iii) la más categórica, que el articulo 2003 regla 1ª C.C. excluye expresamente la posibilidad de solicitar incrementos de precio por el aumento de costo de los materiales en contratos de suma alzada.

De esta manera, pareciera ser que en los contratos a suma alzada el riesgo de aumento de precios de los materiales queda, bajo cualquier circunstancia, de cargo del contratista. El mandante quedaría siempre completamente a salvo de los vaivenes en el mercado, independientemente de los eventos que los motiven. Con todo, una lectura de la norma realizada desde su fundamento lleva a sostener que otra interpretación es posible.

En efecto, bien vistas las cosas, la ratio de la disposición radica en que, por regla general, es el contratista quien se encuentra en mejor posición para conocer el mercado de los materiales (y de la mano de obra, también aludida en la norma). En consecuencia, él no puede traspasar al mandante un defecto de juicio respecto de los factores que podrían afectar los precios. Esta justificación, por tanto, conlleva implícita la exigencia de que el contratista esté en condiciones de prever tales factores. De este modo, la norma solo tendría aplicación cuando se trate de circunstancias previsibles, quedando fuera de su regulación los mayores costos derivados de riesgos imprevistos, esto es, que las partes no tuvieron ni pudieron tener en cuenta al tiempo de contratar, como sería la pandemia. De esta manera, la recuperación del equilibrio contractual sería factible incluso cuando se trata de encarecimiento de los materiales, siempre que ello obedezca a circunstancias imprevistas.

Tal interpretación se ve reforzada por algunas características propias del contrato de construcción, como son su carácter conmutativo y colaborativo-relacional, recogidos incluso en la misma norma del Código Civil. En efecto, el mismo artículo 2003, en su regla 3ª, da cuenta de la conmutatividad del contrato de construcción estableciendo la posibilidad de solicitar un aumento de precio en presencia de eventos imprevistos. Una interpretación analógica de esta norma permite sostener que los mayores costos derivados de la pandemia, en cuanto provenientes de un imprevisto, dan lugar a un aumento de precio, sin importar la partida de costos sobre la cual incidan. Todo lo cual se justifica, además, por el carácter colaborativo y relacional del contrato: no parece oportuno que el riesgo de una situación imprevista y externa para ambas partes grave exclusivamente sobre el contratista. Ambas partes deben compartir los riesgos. Esta afirmación me lleva a hacer notar que la norma no dice que los mayores costos deban ser íntegramente asumidos por el mandante, sino que dará lugar a un “aumento de precio”. Esto es relevante, pues aquí emerge nuevamente el carácter colaborativo-relacional que impide dejar el riesgo de la pandemia íntegramente de cargo de una parte. En consecuencia, el aumento de precio no necesita reflejar exactamente los mayores costos, sino que el contrato puede ajustarse a fin de que no resulte ruinoso para el contratista y, al mismo tiempo, que no implique un costo excesivo para el mandante.

En síntesis, existen argumentos para sostener que la ruptura del equilibrio contractual ocasionada por el fuerte incremento en los precios de los materiales de construcción puede ser subsanada acudiendo a las características del contrato y a las razones subyacentes de la normativa que lo regula.

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