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"...La Convención Constitucional tendrá la tarea de recoger la historia republicana y dar una nueva configuración a esta categoría basal a partir de la cual se estructura el régimen jurídico de las cosas, plasmando algunas de las cuestiones que se han suscitado en las últimas décadas y también otras que reclaman algún reconocimiento. Ya existen algunos insumos para la discusión, tanto desde la dimensión económica como jurídica que envuelve la propiedad..."

Jueves, 11 de febrero de 2021 a las 17:26
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Jaime Alcalde
Hace 50 años John Lennon invitaba a imaginar un mundo donde muchas de las cosas cotidianas no existiesen. Entre ellas incluía la propiedad como causa de la codicia y el hambre. La cuestión ha concitado el interés de algunos intelectuales en los últimos años. En Capital e ideología (2019), por ejemplo, Thomas Picketty aboga por convertir la propiedad en un aprovechamiento temporal y así organizar una circulación permanente de los bienes y la fortuna, lo cual tiene también incidencia sobre las herencias. A su juicio, una propiedad absolutamente privada no es más que una construcción política e ideológica, por lo que puede ser reemplazada por otro concepto. Esto supone que, si en su origen toda propiedad es social, ella deba retornar a la comunidad para ser reasignada bajo parámetros distributivos.

La materia exige una mirada más profunda que indague las bases antropológicas de esa realidad que llamamos “propiedad”, la cual representa la manera paradigmática en que una persona se relaciona con el mundo circundante. De ahí que los servicios que una cosa presta a su titular se deban coordinar con las legítimas expectativas de otros o, si se prefiere, que la propiedad sea una relación de justicia que delimita el comportamiento que una persona puede tener respecto de las cosas que le pertenecen, con posibilidad de excluir a terceros. Ella es así un concepto que depende de la medida que se admite a este derecho frente a otras titularidades y respecto de cualquier persona. Con independencia de su particular concreción, su reconocimiento forma parte esencial de la base económica de cualquier comunidad. Por eso, Hilaire Belloc recordaba que “la idea de que el capitalismo surgió espontánea y necesariamente de la institución de la propiedad privada, es el fruto de una mala historia puesta al servicio de una mala filosofía”. Sus orígenes se confunden con la historia del ser humano, aunque la codificación decimonónica haya aportado el hito del “absolutismo propietario”, convirtiendo este concepto en piedra angular del sistema jurídico.

La cuestión en torno a la propiedad es primero de índole fáctica y solo después y, por consecuencia, ideológica, pues se parte de la relación que se da entre el ser humano y las cosas para desde ella delimitar el contenido que se reconoce socialmente a la titularidad y los mecanismos con que se resguarda. La atribución individual de unos bienes originalmente colectivos proviene de la actuación del propietario: la posesión y el trabajo que este desarrolla aumentan el valor que la cosa tiene a su respecto y en relación con terceros. De esto se sigue que aquel está dispuesto a invertir más que estos últimos para conservar la cosa para sí, porque le reporta en exclusiva alguna ventaja económicamente estimable. La escasez de los bienes frente al aumento de las necesidades humanas conduce a que la comunidad establezca reglas que aseguren el acceso, la gestión y la circulación de dichos bienes, incluso de aquellos de carácter colectivo, previniendo los eventuales conflictos. Esto trae consigo que el régimen de la propiedad “se resuelve en una teoría de los límites de la propiedad”, como recuerda Ángel López y López, y que en paralelo se desarrolle el expediente de la personalidad jurídica para proteger y mejorar la gestión de la propiedad colectiva.

Con ocasión de la solicitud de retiro de sus fondos previsionales por una afiliada que padecía una enfermedad terminal, el alcance de la propiedad volvió a ser parte de la discusión pública (STC 14/5/2020 y SCS 25/8/2020) y originó la Ley 21.309. Mucho se podría decir al respecto, aunque los dos aspectos principales son la trasposición cabal del concepto de propiedad del derecho civil a cualquier titularidad constitucionalmente protegida y la radicalización del uso economicista de este derecho, con olvido de que ella está al servicio de ciertos bienes difusivos que transcienden el momento inmediato. La definición codificada presenta un valor preceptivo muy escaso dentro del contexto general del ordenamiento, porque ha sido sustituido por una garantía constitucional polisémica. Pero más importante todavía es que la propiedad no puede ser concebida en abstracto a partir de un contenido formal y genérico, sino que requiere un análisis casuístico y concreto. No hay que olvidar que el régimen de las cosas reclama un destino como justificación de las prerrogativas y limitaciones que supone una titularidad con efecto erga omnes y facultad de excluir.

El proceso constituyente ha reavivado el debate, especialmente por la exclusión que supondría que esta garantía no cuente con un respaldo de 2/3 de los convencionales. En principio, el art. 135 de la Constitución señala que hay ciertos aspectos que están fuera de la discusión que se puede dar en la Convención, uno de los cuales son “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentra vigentes”. La razón proviene de la responsabilidad internacional que entraña para el Estado el incumplimiento de aquellos tratados que ha suscrito y ratificado, sin contar otras externalidades asociadas. Siendo así, por defecto regiría la protección que en ellos se dispensa a la propiedad si nada dispone al respecto la nueva Constitución. El bloque internacional de garantías fundamentales continuaría vigente (STC 13/6/2007), incluso sin una regla de reenvío como la existente en el art. 5° II de la actual Constitución, haciendo excepción a la derogación orgánica que prevé el art. 142. Con todo, también el carácter republicano del país, que es otro de los límites del citado art. 135, justifica una cierta protección de la propiedad. Como señala Cass Sunstein, y más allá de su origen, el republicanismo ha “creído históricamente en la importancia de los derechos de propiedad como defensa contra el Estado y como garantía de seguridad, independencia y virtud”.

Admitido que la propiedad merece reconocimiento y protección, la cuestión aboca a un campo no menos nebuloso. ¿Qué entendemos por propiedad, sobre todo debido a la existencia de una pluralidad de estatutos en torno a ella? ¿Qué implica su reconocimiento como garantía constitucional? ¿Cuál es el nivel de resguardo que ahí se le debe brindar? ¿Cómo se han de conciliar el bien común con los intereses particulares? ¿Cuál es el mejor mecanismo para regular el acceso de los particulares a unos bienes públicos que son escasos o limitados por naturaleza, admitido que un régimen basado en su destino universal resulta impracticable porque aboca a una “tragedia de los bienes comunes”?

El primer escollo es de índole formal, puesto que la propiedad no es una garantía reconocida de manera unánime en el plano internacional. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no la incluye; sí lo hace la Convención Interamericana de Derechos Humanos, con una redacción minimalista que envuelve cuatro ideas: el contenido de la garantía (expresada como el uso y goce de los bienes), los límites que la ley puede establecer a partir de su función social, la protección que se concede al titular a través de la expropiación y la prohibición de la usura y de “cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre” (art. 21). Este reconocimiento es similar al que hace el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 1 del Protocolo Adicional), salvo la mención a los actos abusivos (art. 17). En el plano civil, el derecho comparado también muestra una diferente configuración de la propiedad.

En Chile, esta garantía ha estado presente desde los primeros textos constitucionales. Ella aparece en la Constitución Provisoria de 1818 bajo la formulación de que las personas “por su naturaleza gozan de un derecho inajenable e inamisible a su […] hacienda […]” (Título I, Capítulo I, art. 1°), término que se convierte en propiedad desde 1828 (art. 10). Sin embargo, con los años se fueron agregando importantes precisiones. La Ley 16.615 aclaró que la propiedad admite “diversas especies”, todas las cuales quedan protegidas sin diferencias. El Acta Constitucional núm. 3 extendió la garantía a “toda clase de bienes corporales e incorporales”, provocando un interesante (aunque vulgarizador) proceso de “propietarización”. Hoy esta garantía cubre cualquier titularidad o interés reconocido, sin importar su forma y modalidad. La jurisprudencia al respecto ha sido abundante. Andrés Jana y Juan Carlos Marín demostraron hace 25 años, por ejemplo, las incidencias y dificultades que esta materia tiene sobre el núcleo del derecho de contratos. La Ley 16.615 también delimitó el contenido esencial de la propiedad, pues precisó que ella comprende el uso, goce y disposición del respectivo derecho, junto con el modo de adquirirlo, pero siempre respetando las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. La idea ya venía barruntada en la Constitución de 1925, que señalaba que el ejercicio de la propiedad debía respetar “las limitaciones o reglas que exija el mantenimiento y el progreso del orden social” (art. 10, núm. 10).

Una segunda dificultad proviene de que no es tarea fácil precisar qué significa “limitaciones y obligaciones” ni tampoco hasta dónde el titular ha de soportarlas sin que ellas supongan una privación de su derecho y, por tanto, le concedan una indemnización por la expropiación sufrida, más todavía cuando dicho ámbito conduce al campo de la expropiación “indirecta” o “regulatoria” (SS TC 6/3/2007). Un ejemplo es el cambio de criterio jurisprudencial entre Comunidad Galletué (1984) e Inmobiliaria Maullín (2010), con el preludio que supuso Agrícola Lolco (2004): desde la responsabilidad del Estado por actos lícitos se pasó al criterio de que no se puede conceder una compensación si la ley no lo admite, incluso cuando la intervención del Estado cumple con los requisitos de “anormalidad” (el daño es superior al estimado) y “especialidad” (hay un número acotado de víctimas) que justifican una indemnización por sacrificio. Detrás está la idea de que la función social no es una mera delimitación externa del derecho, sino que se halla indisolublemente ligada a su contenido y, por consiguiente, al modo en que este puede ejercer de acuerdo con las condiciones que fija el ordenamiento. Es conveniente que, al menos como formulación general, esta cuestión se zanje en la Constitución o en una nueva ley de expropiaciones, que se habrá de elaborar con posterioridad. La función social debe quedar delimitada en el texto constitucional por ciertos conceptos jurídicos indeterminados, cuyo catálogo requiere ser actualizado.

Un tercer problema es la pluralidad de materias que hoy envuelve la garantía de la propiedad. En ella se comprende la “propiedad privada”, que admite diversas modulaciones o “especies”, y el régimen dual de los yacimientos mineros y las aguas, donde converge un bien público que el Estado debe administrar como parte de la riqueza del país y una titularidad concedida a los particulares para explotar esos bienes en su propio beneficio. Una solución razonable es proceder del mismo modo que con las “creaciones intelectuales y artísticas” y la “propiedad industrial”, reservando la materia para una garantía diferenciada. Así se puede armonizar mejor el régimen de publicatio y el de la apropriatio, aunque el asunto no esté exento de tensiones. Con todo, también entre dichos bienes públicos hay diferencias, porque el agua se considera un recurso cuyo acceso debe ser garantizado de manera universal (SCS 18/1/2021), con respeto de los derechos existentes y las limitaciones de caudal.

Un cuarto problema es el reconocimiento de la propiedad indígena, sobre la cual existe jurisprudencia en el sistema interamericano relacionada con distintas cuestiones, desde el reconocimiento de la propiedad colectiva hasta la recuperación de tierras en el tiempo. Esta materia tampoco resulta sencilla, por los equilibrios que conllevan las medidas de reparación hacia los terceros adquirentes, como lo demuestran los casos de Australia, Nueva Zelanda y Canadá, y que se evidencian ya en las ausencias del proyecto de ley que declara imprescriptible la acción de nulidad absoluta de los actos y contratos que infrinjan el art. 13 de la Ley 19.253 (Boletín núm. 12.457-17). En esto hay que discutir con perspectiva, pensando en los ajustes posteriores a dicha ley o en su reemplazo.

Al preguntarse por la posibilidad de su eliminación, Alfredo Bullard concluye que “la desaparición de la propiedad sería no solo innatural sino además disfuncional”. La tendencia comparada muestra una cierta uniformidad en la regulación de esta garantía, siendo una materia ajena a los giros copernicanos bajo supuestos de continuidad democrática. Por ejemplo, salvo pequeños ajustes, el proyecto constitucional de la presidenta Michelle Bachelet mantenía la actual regulación (art. 19, núm. 30, Boletín núm. 11.617-07). La Convención Constitucional tendrá la tarea de recoger la historia republicana y dar una nueva configuración a esta categoría basal a partir de la cual se estructura el régimen jurídico de las cosas, plasmando algunas de las cuestiones que se han suscitado en las últimas décadas y también otras que reclaman algún reconocimiento. Ya existen algunos insumos para la discusión, tanto desde la dimensión económica como jurídica que envuelve la propiedad.

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