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Un servicio público espejo

"...Si bien el sancionado es un concesionario de servicio público (la empresa sanitaria), la otra compañía (generación eléctrica), que no es sujeto del procedimiento sancionador, normativamente carece de esa condición, pero la Corte entiende que atendida su función debe calificarse de servicio público para imponer un deber de coordinación cuyo resultado no es jurídicamente simétrico..."

Viernes, 27 de noviembre de 2020 a las 13:33
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Luis Cordero
En agosto de 2015 la Corte Suprema decidió el caso “Gener-Endesa Puntilla”, mediante el cual realizó una declaración judicial de servicio público. Como explique en esa oportunidad, el debate estaba asociado a un instructivo de la Superintendencia de Electricidad y Combustible (SEC) que señalaba que si existían excesos de consumo de las distribuidoras (que sí son calificadas legalmente como servicios públicos), en el caso de clientes regulados sin contrato de suministro estos excesos debían ser cubiertos mediante los excedentes de suministros contratados por otras distribuidoras y con los precios determinados en esos contratos. En términos sencillos, aplicaba reglas contractuales a quienes no habían sido parte de ellas y evitaba que el precio que se pagara por esos excesos fuese el valor marginal en el punto de retiro, evitando aumento de tarifas.

¿Por qué la Corte llegó a esta tesis, pese a que la generación eléctrica es una actividad liberalizada? El argumento de la Corte en ese caso —en la redacción que en esa oportunidad estuvo a cargo del ministro Pierry— fue que dada la naturaleza de servicio público de la distribución, las obligaciones de esa categoría (contratos de suministros licitados, por ejemplo) también se extienden a las empresas generadoras especialmente para garantizar la continuidad del servicio público. Por esa vía legitimaba la legalidad de la decisión de la SEC y, por la otra, garantizaba los derechos de los clientes finales, aquellos beneficiados con la condición de servicio público de distribución.

En este mes la Corte Suprema (SCS 11.11.2020, rol 33588-2019) ha vuelto sobre un criterio similar, pero integrando el sector sanitario, que tiene legalmente la calidad de servicio público, y el de generación eléctrica, que no inviste esa condición. En un procedimiento administrativo sancionador, la Superintendencia de Servicio Sanitarios multó a una empresa concesionaria (Essbio) producto de la interrupción del servicio de agua potable que afectó a una comunidad, resultado de una “descoordinación” con la empresa de generación (Endesa), atendida la ocurrencia de un frente de mal tiempo que había sido oportunamente advertido. La tesis central de la autoridad administrativa, ratificada por la Corte, fue que la ausencia de planes de emergencia actualizados, que permitieran, entre otras cosas, adoptar acciones con otras organizaciones con competencias en la cuenca, afectó severamente a los usuarios.

Esto era relevante porque para la Corte Essbio sabía la posición que cumplía Endesa aguas arriba, de modo que al actuar descoordinadamente era predecible la interrupción del flujo de agua con “nocivas consecuencias” para la planta de producción de agua potable. La empresa sanitaria insistió que se estaba imponiendo una sanción producto de una fuerza mayor y por actuación de un tercero respecto del cual no tenía capacidad de incidencia.

Para responder a esa objeción, la Corte decidió explicitar cómo entiende el rol de las empresas involucradas. Sostuvo que ambas son “actividades de servicio público”, calidad que comparte “el servicio eléctrico prestado por Endesa”. ¿Cuál es la razón para esa calificación? Bueno, que una y otra cumplen con un elemento de la esencia de la función pública: “Atender la necesidad colectiva que determina la existencia del servicio”, con indiferencia de si este es prestado por el Estado o por un concesionario. Al hacer esto, vuelve sobre la tesis que había expresado en 2015 para el caso “Gener-Endesa”, es decir, que el juez, para decidir el asunto, puede declarar una actividad de servicio público mediante sentencia judicial.

¿Pero qué estaba tratando de resolver la Corte al razonar de ese modo? Algo muy simple, si Essbio y Endesa tenían la condición de actividades de servicio público, entonces estaban obligadas a actuar coordinadamente y, en tal supuesto, era exigible el deber impuesto por la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, aún cuando sean empresas privadas, porque se debe garantizar que esos servicios se presten de “forma continua y permanente”, lo que obligaba a la adopción de “medidas preventivas” al conocer la alerta temprana de un frente de mal tiempo. Así las cosas, la sanción aplicada, según la Corte, era lícita precisamente por incumplir “el deber de coordinación” que les imponía su condición de servicio público.

Sin embargo, al razonar de ese modo establece una especie de “servicio público espejo”, porque si bien el sancionado es un concesionario de servicio público (la empresa sanitaria), la otra compañía (generación eléctrica), que no es sujeto del procedimiento sancionador, normativamente carece de esa condición, pero la Corte entiende que atendida su función debe calificarse de servicio público para imponer un deber de coordinación cuyo resultado no es jurídicamente simétrico.

Ese razonamiento es débil para sostener la potestad sancionatoria en este caso, pero da cuenta de un fenómeno muy superior y que la Corte Suprema viene madurando desde hace un tiempo sobre la concepción que subyace a una teoría del servicio público desde la lógica funcional. Solo considerando la jurisprudencia de los últimos meses, la Corte ha discutido la calificación judicial de servicio público en industrias tales como las AFP (SCS 6.10.2020, rol 36305-2019), isapres (SCS 10.11.2020, rol 97283-2020), cajas de compensación (SCS 23.6.2020, rol 20803-2020) y, este mismo mes, ha reforzado el rol de las empresas públicas como servicios públicos (puertos) cuando rechazó la objeción de que se le impusiera a estas últimas una cláusula de “competencia” indebida o afectación de la libertad económica, cuando se trata de garantizar la provisión de un servicio esencial respecto del cual puede existir un beneficio general, aún cuando un privado ofreciera antes el mismo servicio que ahora ejecutará la empresa pública de modo gratuito (SCS 10.11.2020, rol 112.508-2020).

A principios del siglo XX, en sus famosas conferencias sobre las Transformaciones del Derecho público, León Duguit afirmó, para sostener una teoría general del servicio público, que “existe una correspondencia íntima entre la posesión del poder y la obligación de cumplir ciertas actividades, de prestar ciertos servicios”, así la “noción de servicio público se convierte en noción fundamental del Derecho público moderno”. Sobre esa idea nuestra doctrina y jurisprudencia desarrolló el concepto de Derecho Administrativo hasta septiembre de 1973. Desde el retorno a la democracia, en 1990, se ha tratado de buscar un espacio de reconstrucción, con ambigüedades y fracasos, pero desde hace cinco años a esta fecha, la Corte Suprema viene entregando la posibilidad de reparar esos defectos.

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“…El resumen del año 2020 en este tema es que no solo la jurisprudencia ha sido vacilante, sino que dos de sus ministros han sido inconsistentes con los fundamentos de sus votos. Como contrapartida se pronuncia la Corte Suprema de manera consistente sobre la exigencia de probar el uso de las aguas y sobre el derecho humano al agua…”

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"...En este año que termina la sala dejó importantes criterios jurisprudenciales adicionales a los desarrollados los años anteriores, pero esta vez en el contexto de la crisis sanitaria y los efectos judiciales del estallido social. Pero, además, también han existido cambios en su interior por la renovación de integrantes, asunto que volverá a suceder en 2021..."

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“…Si hay algo en lo que la Corte Suprema es uniforme es en zigzaguear año a año en materia de regularización de derechos de aguas. No se ha dado respiro en su conducta vacilante, convirtiéndolo en una lamentable rutina (...) En medio de esta rutina de los zigzag de que doy cuenta en esta materia cabe anotar otra rutina: la falta de reacción institucional para evitarlos..."

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