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Abogados/directores: recomendar, prohibir o regular

"...Desde 2005 a 2011 se han explorado diversos enfoques regulatorios para hacer frente a esta situación: como un consejo a obrar con prudencia (2005), como una prohibición ex ante no dispensable (2009), como una regla de requisitos imperativos (2010) y, finalmente, como una regulación ex post centrada en la evaluación de riesgos permanente a efectos de equilibrar un correcto desempeño de ambos roles..."

Viernes, 03 de julio de 2020 a las 9:45
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Pablo Fuenzalida

Cada cierto tiempo aflora el tema de abogados que se desempeñan como directores de empresas, junto a miríadas de opiniones aprobando o condenando dicha práctica.

El año 2005, el Colegio de Abogados de Chile emitió una declaración pública (“Opinión del Colegio de Abogados de Chile sobre conflictos de intereses entre abogados y directores de sociedades anónimas”). La declaración comenzaba por rechazar la calificación de conflicto de intereses respecto a la situación en que un abogado que asesora a un cliente accionista o controlador de una compañía y, a la vez, desempeña el rol de director de la última en representación de ese mismo cliente. Para el Consejo General de la época, se trataría más bien de funciones diferenciadas por la legislación, al igual que sus deberes correlativos. Así, “[l]a lealtad debida al cliente que lo designa como director presupone que su actuación debe ajustarse a los intereses sociales. Es fundamental que el cliente esté debidamente informado, antes de su proposición, dónde comienza y dónde termina la actuación de su abogado designado como director”. En cuanto al rol de abogado, propiamente tal, y el correspondiente deber de guardar secreto profesional, concluía que esta última obligación no permitiría al profesional “ampararse en ese secreto en el desempeño de su función como director, ya que prevalece como interés relevante el de la sociedad y la obligación de actuar fiel y lealmente con sus accionistas”.

Antecedente directo de esta opinión fue la intervención de uno de sus consejeros en un seminario titulado “El rol de los abogados y los conflictos de interés en los directorios de sociedades anónimas”, convocado por la ex Superintendencia de Valores y Seguros. En dicha intervención se analizaba la posible tensión entre el secreto profesional debido al cliente en cuanto abogado y los deberes de velar por los intereses de la sociedad en cuanto director, respecto de información relevante para los intereses sociales confidencialmente obtenida del cliente. Ante esta disyuntiva, el abogado tendría que renunciar al cargo de director para resguardar dicho secreto profesional, a menos que el cliente lo autorizara expresamente para informar acerca del tema al directorio. De lo contrario, concluía dicha intervención, estaríamos antes un caso de incompatibilidad de funciones.

Un par de años después, el Colegio volvería al tema en el marco de la revisión de la normativa ética vigente. Bajo una primera aproximación, la situación del abogado director de una sociedad anónima sería tratada como un ejemplo de conflicto de roles: “El rol de director de una sociedad anónima es incompatible con el rol de abogado de la compañía o del accionista que lo designó como tal”. Si bien tanto las situaciones de conflictos de roles como las de intereses suelen alcanzar a los demás integrantes del estudio, los conflictos de roles no pueden ser dispensados a través del consentimiento informado del cliente. El fundamento para este trato diferenciado obedece a que se trata de escenarios que afectan la independencia del abogado a causa del desempeño actual o anterior de otra función considerada incompatible con el ejercicio de la abogacía (Comisión de Ética y Códigos de Buenas Prácticas, Acta Nº 9, 20.1.2009).

Esta regla sería cuestionada por abarcar situaciones en las cuales los abogados directores son nombrados en sociedades donde los intereses se encuentran alineados, por cuanto carecen de accionistas minoritarios, existiendo plena identidad entre accionistas e intereses de la sociedad (Ídem, Acta N° 10, 12.3.2009). A raíz de este debate, la Comisión de Ética elaboró dos propuestas de regulación: una primera, de carácter permisivo, trataba esta situación en calidad de un conflicto de interés calificado (incluyendo deberes de información por escrito sobre riesgos y desventajas, así como exigir consentimiento por escrito del cliente en la designación), y una segunda que, manteniendo la calificación de conflicto de roles, matizaba sus supuestos fácticos según las observaciones mencionadas (Consejo General, Acta Nº 20, 13.12.2010).

Entre ambas alternativas, el Consejo General optó por una tercera vía, aprobar una regla relativa a la manera en que el abogado debe desempeñarse en cargos especiales como el de director (Ídem, Acta N° 5, 4.4.2011). Se trata de una regla de prudencia que, al igual que la declaración de 2005, conmina a diferenciar ambas funciones ante el directorio y ejecutivos de la sociedad. La regla vigente anticipa posibles formas de resolver conflictos de deberes que surjan en el desempeño del cargo de director (poner término a una de las funciones, requerir al directorio que solicite otra opinión legal u otros medios equivalentes) y sanciona la aceptación o permanencia imprudente en el cargo de director por parte del profesional legal (Artículo 118 Código de Ética Profesional 2011).

En resumen, desde 2005 a 2011 se han explorado diversos enfoques regulatorios para hacer frente a esta situación: como un consejo a obrar con prudencia (2005), como una prohibición ex ante no dispensable (2009), como una regla de requisitos imperativos (2010) y, finalmente, como una regulación ex post centrada en la evaluación de riesgos permanente a efectos de equilibrar un correcto desempeño de ambos roles. Cada una de estas alternativas cuenta con bondades y defectos que deben ser ponderados a la luz de la experiencia, reflejando que se trata de cuestiones donde los matices y la atención al detalle juegan un rol preponderante, ajenos a las altisonancias puritanas.

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"...Desde 2005 a 2011 se han explorado diversos enfoques regulatorios para hacer frente a esta situación: como un consejo a obrar con prudencia (2005), como una prohibición ex ante no dispensable (2009), como una regla de requisitos imperativos (2010) y, finalmente, como una regulación ex post centrada en la evaluación de riesgos permanente a efectos de equilibrar un correcto desempeño de ambos roles..."

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