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(Co)maternidad fraudulenta de fondo y forma (I)

"...De acuerdo con este criterio, la fuente de filiación sería la voluntad y no el hecho de la generación. Dicho en otras palabras, la cuestión es si el estado civil de hijo puede establecerse por una convención o acuerdo entre dos personas, del mismo o de distinto sexo, validada o no por una sentencia judicial; o si, en verdad, el estado civil de hijo es algo indisponible..."

Lunes, 22 de junio de 2020 a las 19:36
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María Sara Rodríguez

El 8 de junio de 2020 una jueza del Segundo Juzgado de Familia de Santiago acogió una demanda de “reclamación de maternidad” ex art. 183, inc. 2º CC (sic), para establecer por sentencia judicial que el hijo de la mujer demandante tiene por (segunda) madre a la demandada (RIT C-10028-2019). En esta columna intento hacerme cargo del fondo del problema, enteramente fraudulento, cuestión que los litigantes sostienen que nadie refuta. Dejo para otra entrega las numerosas cuestiones que los interesados consideran de forma.

Los hechos pueden resumirse de la siguiente forma. La parte demandante es la madre de un niño nacido a través de un procedimiento de fertilización asistida, sin filiación paterna determinada. La demandada es su conviviente civil del mismo sexo. Esta última ha acompañado a la demandante en el proceso al que se sometió para que ambas pudieran tener a un hijo en su hogar (cons. 1º y 2º). Este procedimiento se habría hecho por FIV y transferencia del embrión en fase de blastocito al útero de la demandante (cons. 1º; cons. 8º). El nacimiento del niño ocurre el 28 de septiembre de 2017. Se tiene por probado el hecho de que existe un vínculo cercano y afectuoso entre la demandada y el niño (cons. 8º). Otro hecho conocido es que el 14 de marzo de 2018 la Corte Suprema confirma la sentencia que rechaza un recurso de protección que las mismas mujeres han interpuesto contra el Registro Civil por negativa de este último a inscribir a la conviviente civil de la madre como segunda madre en la partida de nacimiento del niño (Rol 2595-18). En el presente juicio las partes intentan nuevamente el objetivo antes frustrado a través de una acción de filiación (reclamación de maternidad). Para ello sostienen formar una familia protegida por el Estado y haberse sometido ambas a la técnica de reproducción asistida que hizo posible el nacimiento del hijo de la demandante. 


¿Cuál es el problema de fondo en este juicio de filiación? La sentencia nos informa que este problema es si la voluntad de procrear o voluntad procreacional exteriorizada por la demandada y su conviviente civil del mismo sexo puede establecer una filiación o no (Cfr. Cons. 9º, 11º, 12º). La pretensión de las partes es que se reconozca su (co)maternidad. Según la sentencia, si la demandada fuera varón podría haber reconocido al niño “sin que sea necesario un vínculo biológico, social ni afectivo con [él]” (cons. 12º ). De acuerdo con este criterio, la fuente de filiación sería la voluntad y no el hecho de la generación. Dicho en otras palabras, la cuestión es si el estado civil de hijo puede establecerse por una convención o acuerdo entre dos personas, del mismo o de distinto sexo, validada o no por una sentencia judicial; o si, en verdad, el estado civil de hijo es algo indisponible. Esto es una cuestión de fondo. “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas” (art. 2450 CC). Admitir lo contrario es abrir la puerta para todo tipo de tráfico de niños, como de hecho ha ocurrido en la historia con las adopciones ilegales y otros abusos.

A la pretensión mancomunada de demandante y demandada, completamente fuera del alcance de la jurisdicción, la sentencia responde afirmativamente. La voluntad de procrear expresada por la demandada y probada en el juicio a través de distintos medios sería fuente de (co)maternidad respecto de ella. Puesto que el Registro Civil se ha negado a inscribir el nombre de la demandada en la partida de nacimiento del niño, la (co)maternidad debe ser determinada por sentencia judicial en juicio de filiación. En otras palabras, la maternidad de la demandada se establecería en función de su intención expresada de ser (segunda) madre del niño, que su conviviente civil del mismo sexo ha dado a luz. El estado civil de hijo sería algo entregado a la intención de procrear de las personas, del mismo o de distinto sexo. Además, el derecho a la igualdad exigiría que se acoja la demanda (cons. 12º). La identidad del niño a estas alturas sería algo dinámico, no estático (cons. 13º y 14º). Hecha valer en sede judicial y acogida por la justicia, esta pretensión es fraudulenta pues utiliza torcidamente un procedimiento judicial, aplicando normas legales contra su sentido natural y obvio.

Para acoger la demanda, la sentencia sostiene que el art. 182 CC “protege la voluntad de [los] progenitores de convertirse en tales” (cons. 11º). Esto no es correcto. La norma legal expresamente dice: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Según la historia legislativa, para determinar legalmente la filiación respecto del hombre y la mujer que se sometieron a la técnica la norma solo considera el caso de la procreación heteróloga por fecundación in vitro con semen de un tercero. El art. 182 CC no considera la posibilidad de que la filiación pueda determinarse respecto de dos mujeres, de una mujer sola, de dos varones o después de la muerte del hombre. La maternidad subrogada está prohibida porque supone disponer de un estado civil indisponible.

Lo que el legislador excluyó del alcance del art. 182 es, según la sentencia, un “vacío legal” que sería necesario corregir “a objeto de resolver [la] acción” (cons. 12º). Para ello, se afirma, “resulta necesario observar el derecho internacional como parte del bloque constitucional de derechos fundamentales, realizando una interpretación integradora de la Constitución (sic)” (cons. 12º). Corregido por el art. 33 (“la ley considera iguales a todos los hijos”), se considera que el art. 182 debería incluir a los hijos nacidos por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida a dos mujeres. Excluir a dos personas del mismo sexo del art. 182 supondría un doble atentado al derecho a la igualdad. Se conculcaría el derecho a la igualdad de los niños integrados en hogares formados por personas del mismo sexo y el derecho a la igualdad de la demandada, que vería desconocida su “voluntad procreacional”, pese a haber participado en la técnica de procreación asistida (cons. 12º). Excluir a las partes del ámbito de aplicación del art. 182 ofendería, también, el derecho a la identidad. Según la sentencia, “la identidad del niño […] está determinada por su origen y contexto familiar y social”, “por las personas que tomaron la decisión de traerlo a este mundo [que] son demandante y demandada” (cons. 13º). El interés superior del niño estaría comprometido en el derecho a preservar esta identidad (cons. 14º).

Hacia el final de las consideraciones que se formulan para resolver se invoca el principio de inexcusabilidad. “[A]tendido lo expuesto, y considerando el principio de inexcusabilidad, debiendo este tribunal pronunciarse sobre la petición solicitada, en virtud de las normas sobre igualdad, el concepto de familia que subyace en nuestro ordenamiento jurídico, las convenciones internacionales sobre derechos humanos y su rango constitucional, y recurriendo a la norma de interpretación de los principios generales del derecho, utilizando el criterio de criterio jerárquico (sic), considerando que los principios señalados se encuentran en normas de rango al menos supralegal, este tribunal dará lugar a lo solicitado” (cons. 16º). El principio de inexcusabilidad exigía rechazar la acción por inadmisible.

El principio sobre el que se establece la filiación en el Código Civil chileno es el de la verdad biológica. La fuente de la filiación por naturaleza en el Código Civil chileno es el hecho de la generación. Por esto la ley autoriza la investigación de la paternidad o maternidad (art. 195 CC). La maternidad queda legalmente determinada por el parto (art. 183, inc. 1º CC) o por el reconocimiento del hecho del parto o de la generación (arts. 183, inc. 2º; 187 CC). La maternidad solo puede impugnarse por falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero (art. 217 CC). La paternidad se puede impugnar cuando queda determinada contra la evidencia del hecho de la generación (arts. 199, 199 bis, 205, 208, 320 CC). El verdadero padre o madre, a diferencia del que “pasa por tal”, es el padre o madre biológico. El hijo puede reclamar una filiación contra el padre o la madre que lo desconocen (art. 205 CC, art. 320 CC).

El Código Civil no ampara ninguna forma de determinación de la filiación contra la verdad biológica. Esto es el eje de las reformas de la Ley N° 19.585 y de la Ley N° 20.030 de 2005. La proposición de que se puede reconocer a cualquier persona es errónea. La filiación matrimonial o no matrimonial determinada por reconocimiento voluntario contra la verdadera paternidad o maternidad puede impugnarse (arts. 211 y siguientes CC). El reconocimiento puede ser declarado nulo si se hizo por error o fuerza (art. 202). ¿Qué otro error podría alguien alegar que el haber reconocido a un hijo ignorando que realmente no lo era? Frente a la duda del demandado sobre su paternidad o maternidad en un juicio de reclamación, el tribunal está obligado a ordenar inmediatamente la práctica de la prueba pericial biológica (art. 199 bis). ¿Por qué? Porque los resultados inclusivos de la prueba pericial biológica son irrefutables.

La proposición de que el art. 182 CC establece legalmente una filiación sobre la base de una “voluntad procreacional” es errónea. Los arts. 182, 200 y 201 discurren sobre otro principio, que es el de acogida del hijo en un hogar y de respeto por un estado de cosas establecido. El derecho a procrear que se alega como consecuencia de la expresión de una “voluntad de procrear” no existe. ¿Contra quién se pide? ¿Contra el Estado como prestación de salud? El hijo no es objeto de ningún derecho, no es una prestación de salud. El hijo es persona, sujeto de derechos.

En definitiva, la (co)maternidad determinada en este juicio es fraudulenta porque el estado civil de hijo es indisponible (art. 2450 CC); porque el padre y la madre del hijo nacido por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son “el hombre y la mujer que se sometieron a ellas” (art. 182 CC); porque la demandada no puede reconocer al niño como hijo suyo porque ella no lo ha dado a luz (art. 183 CC); porque no se puede reclamar maternidad (art. 183, inc. 2º CC) sin impugnar la que se encuentra determinada por el parto (arts. 205, 208 y 217 CC).
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"...Por carecer de paternidad determinada, se admite que los niños usen el apellido de la conviviente civil de la madre como primer apellido, manteniendo el apellido de quien es la madre como segundo, pero no admite el registro del nombre de la conviviente civil de la mujer que dio a luz a los niños como (segunda) madre..."

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"...De acuerdo con este criterio, la fuente de filiación sería la voluntad y no el hecho de la generación. Dicho en otras palabras, la cuestión es si el estado civil de hijo puede establecerse por una convención o acuerdo entre dos personas, del mismo o de distinto sexo, validada o no por una sentencia judicial; o si, en verdad, el estado civil de hijo es algo indisponible..."

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"... Aún asumido el covid-19 como un caso fortuito, de ello no se sigue que el incumplimiento de los deberes parentales esté justificado, pues en la mayoría de los casos el cumplimiento producto de este evento externo e inevitable, no se vuelve imposible sino más gravoso, en el sentido de tener que implementar medidas transitorias de modificación o adecuación del régimen..."

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