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Inaplicabilidad para conseguir “presunción de maternidad”: otra ofensiva de la doble maternidad

"..Las recurrentes consideran que este hecho dejaría al hijo (concebido por una técnica de procreación artificial) que una de ellas está gestando (o ya ha dado a luz) 'desprovisto de la presunción de maternidad del matrimonio y no les permitirá tener reconocimiento alguno respecto de la maternidad'. Esta última pretensión despierta sorpresa e interés, y merece las consideraciones que ofrecemos a continuación..."

Martes, 25 de febrero de 2020 a las 16:08
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María Sara Rodríguez

Hace unos días en el diario El Mercurio, la presidenta del Tribunal Constitucional informa de un requerimiento de inaplicabilidad interpuesto por dos mujeres casadas entre sí en el extranjero, cuyo matrimonio fue reconocido en Chile como acuerdo de unión civil (INA Rol 7.774-2019). Las requirentes pretenden la inaplicabilidad del artículo 12 de la Ley N° 20.830, de 2015 (LAUC), y del artículo 80 de la Ley N° 19.947, de 2004 (LMC), a un recurso de protección contra el Servicio de Registro Civil, gestión pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 168.844-2019), por resultar contrarios a la Constitución Política.

El artículo 12 LAUC establece que “los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil”. El artículo 80 LMC dispone que el matrimonio celebrado en país extranjero produzca en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. La acción de protección estaría causada por la acción arbitraria e ilegal del órgano recurrido que habría consistido en desconocer los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero, según el artículo 80, inciso 1º LMC, y en haberlo inscrito como acuerdo de unión civil, según el artículo 12 LAUC. Los derechos fundamentales ofendidos estarían garantizados por los artículos 1º, 5º, inciso 2º y 19, números 1º, 2º y 4º de la Constitución Política de la República.

Según se consigna en la nota de prensa citada, las recurrentes consideran que este hecho dejaría al hijo (concebido por una técnica de procreación artificial [FIV/ROPA]) que una de ellas está gestando (o ya ha dado a luz) “desprovisto de la presunción de maternidad del matrimonio y no les permitirá tener reconocimiento alguno respecto de la maternidad”. Esta última pretensión despierta sorpresa e interés, y merece las consideraciones que ofrecemos a continuación.

Como en la mayoría de los países del mundo, la maternidad en Chile “queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil” (art. 183 CCch). Para estos efectos, el Registro Civil está obligado a dejar constancia “de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del hijo y de la mujer que lo dio a luz” (art. 31, 4º Ley sobre Registro Civil). Si se desconoce la identidad de la madre o no hay certeza sobre el día y la hora del parto, o falta cualquier otro dato requerido, “la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación” (art. 183, inc. 2º CCch). Por tanto, el hijo nacido o por nacer de una de las recurrentes tiene o podrá tener determinada legalmente la maternidad. La situación de las recurrentes no podría jamás dejar desprovisto de maternidad al niño nacido o por nacer.

La paternidad se determina de otro modo. Si la madre está casada se presume la paternidad del marido (art. 184 CCch); si está unida por acuerdo de unión civil vigente a un varón, se presume que este último es el padre del niño que la mujer ha dado a luz (art. 21 LAUC). Ni el matrimonio ni el acuerdo de unión civil confieren “presunción de maternidad”. La paternidad no es sustituible por una maternidad. La maternidad determinada solo puede impugnarse mediante una acción de filiación (impugnación de maternidad) por causa de falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero (art. 217 CCch).

Puesto que el niño nacido o por nacer tiene o tendrá madre, la pretensión de las recurrentes podría ser la de conseguir una “doble maternidad”. Es decir, que el niño que no tiene padre conocido tenga, en cambio, dos madres. Es decir, que en la partida de nacimiento aparezca tanto el nombre de la madre como de la mujer con quien la madre está casada o unida por un acuerdo de unión civil en lugar del nombre del padre.

Esta pretensión traspasa las fronteras del reconocimiento de un vínculo civil entre dos mujeres y afecta la identidad del recién nacido. La identidad de una persona está constituida también por la identidad de su padre y de su madre. Pero, además, esta reivindicación carece de presupuesto fáctico suficiente. La vida humana, aunque se produzca mediante técnicas artificiales, requiere de un gameto femenino y uno masculino. Biológicamente, solo es posible una nueva vida humana mediante la fusión de células germinales de un varón y de una mujer, que se convierten en padre y madre del hijo común. Nadie puede tener más que un padre y una madre.

La conclusión anterior no puede modificarse por haber sido concebido un niño mediante FIV / ROPA (fecundación in vitro por “Recepción de Ovocitos de la Pareja”). Este procedimiento consiste en la fecundación in vitro del ovocito de una de las mujeres (progenitor 1) con semen de un donante procedente de un banco de semen (progenitor 2) y la posterior transferencia del embrión a la matriz de la otra mujer (progenitor 3). Según los artífices de esta técnica, se consigue así lo que denominan maternidad “compartida” por la aportante de la célula germinal (progenitor 1) y la gestante (progenitor 3). No se trata de que ambas mujeres compartan la crianza del hijo de una de ellas, se trata de una maternidad heteróloga y de una paternidad indeterminada, pues el donante del semen es anónimo o no intenta asumir paternidad.

Se consigue, en realidad, la gestación y el alumbramiento de un hijo mediante un embarazo heterólogo. La maternidad del recién nacido queda irreversiblemente disociada. Esto significa que el niño tiene una madre, que es la que ha gestado al hijo y lo ha dado a luz. A la vez, su identidad biológica está relacionada con otra mujer y un varón de identidad no revelada. Dos hechos indesmentibles e irreconciliables pugnan por prevalecer: el hecho del parto y el hecho de una identidad biológica heteróloga.

La verdad contradictoria e irreconciliable descrita anteriormente encuentra también el obstáculo de un estado civil inalienable. La maternidad y la paternidad son intransferibles, no son mercancía. Por tanto, la que ha dado a luz al hijo no puede transferir su maternidad a otra mujer. El donante tampoco puede transferir su paternidad a otro varón. El hijo tampoco puede ser transferido. El tráfico de niños repugna a la conciencia de la humanidad y está prohibido por numerosas convenciones internacionales sobre derechos humanos.

Madre hay una sola. No existe evidencia científica que permita preferir la verdad biológica por sobre la verdad del hecho de una gestación y alumbramiento cierto y real. Los vínculos que se establecen entre un niño y su madre durante los casi nueve meses que dura la gestación, la comunicación de nutrientes, los cambios físicos, psíquicos y cerebrales que experimenta la mujer durante este período y el hecho del parto son de tal envergadura que no podrían posponerse a una verdad biológica contradictoria. El apego materno filial es algo mucho más fuerte que un sentimiento. Ninguna disposición constitucional o legal podría desconocer este hecho.

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"...Dejando de lado por un momento el posible fraude a la ley que afecta a estos actos u otras infracciones a las leyes de extranjería, cuestión que la autoridad migratoria debería prevenir y perseguir, el problema es qué ocurre en el plano civil si alguno de los presuntos cónyuges fallece antes de haber sido declarado inexistente o nulo este matrimonio..."

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