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Sentencia TC “Sernac” (2): una mirada sistémica

"...Si bien buena parte de la crítica publicista especializada ha girado en torno al carácter 'refundacional' del fallo desde la perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador, me parece que se trata de una crítica parcial, que no ha considerado al menos tres elementos que, a mi juicio, dan cuenta de la necesidad de una mirada más sistémica sobre la cuestión del ejercicio de potestades sancionatorias..."

Viernes, 09 de febrero de 2018 a las 17:03
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José Francisco García

En mi última columna examiné la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) STC Rol N° 4012-2017, recaída sobre el proyecto de ley que modifica la Ley N° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, desde una óptica minimalista. La sentencia desató una serie de columnas, favorables y críticas, muchas de ellas de alto nivel técnico, tanto desde miradas publicistas como privatistas, que han ayudado a pensar, prospectivamente, cuestiones sobre la separación de funciones, la importancia de las potestades sancionatorias en los distintos mercados regulados y los efectos disciplinadores sobre los agentes, los adecuados diseños institucionales (y sus resguardos) que permitan equilibrar aspectos de legitimidad sustantiva y procedimental, etc. Por otro lado, menos constructivamente, también desató a algunos juristas.

Y si bien buena parte de la crítica publicista especializada ha girado en torno al carácter “refundacional” de la sentencia desde la perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador, me parece que se trata de una crítica parcial, que no ha considerado al menos tres elementos que a mi juicio dan cuenta de la necesidad de una mirada más sistémica sobre la cuestión del ejercicio de potestades sancionatorias, cuasi-jurisdiccionales por parte de la Administración: la jurisprudencia reciente del TC en este ámbito, la jurisprudencia de la Corte Suprema y la discusión en el Derecho Comparado.

En primer lugar, mucho antes de la STC Rol N° 3958-2017, que declaró inconstitucionales algunas reglas que ampliaban las potestades sancionatorias de la Dirección General de Aguas (DGA), el TC, en Cascadas, como hice ver en su oportunidad en este foro, redactada por el ministro Pozo —quien nadie seriamente podría acusar de ser un neoliberal desatado— ya había anunciado, a propósito del ejercicio discrecional de la potestad sancionatoria por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) una serie de parámetros de control sobre la base del test de proporcionalidad acerca del ejercicio de estas potestades. Así, al evaluar la constitucionalidad del artículo 29 del DL 3538 que crea la SVS consideró, por ejemplo, la historia fidedigna de la ley, buscando los fines y la racionalidad de la multa (considerandos 8° a 13), la existencia de modelos sancionatorios con tipologías de las infracciones aplicables, fijando escalas de multa en función de la gravedad de la infracción, y otras circunstancias concurrentes (importancia del daño, porcentaje de usuarios afectados, beneficio económico obtenido, intencionalidad, conducta anterior, capacidad económica del infractor) (considerando 28°) mediante normas que regulan el ejercicio de la potestad punitiva que sean estables en el tiempo, entregando respuestas similares ante inobservancias de relevancia equivalente, y (c) la debida motivación de la decisión administrativa, en especial la del quantum (considerando 29°), evitando el puro arbitrario (considerando 46°) e incluyendo la existencia de instructivos acerca del ejercicio de la atribución (considerando 40°), entre otros. Así, en Cascadas, el TC se detuvo en torno a argumentos que luego fueron relevantes en Sernac (y en la prevención del ministro Romero) en la lógica de equilibrios y resguardos del diseño institucional, lo que ya advertí en mi columna anterior.

En segundo lugar, como lo han advertido Luis Cordero o Cristóbal Osorio, la Corte Suprema ha venido fallando en los últimos años en una dirección similar, precisamente sobre la idea de infringirse el principio de separación de funciones y las garantías de imparcialidad e independencia en el contexto de procedimientos sancionatorios, en busca de criterios que distingan lo administrativo de lo jurisdiccional. Ejemplo de lo anterior lo encontramos en Rol N° 31.670-2017, donde el máximo tribunal sostuvo en el considerando N° 2: “Que la Encargada Regional de Fiscalización de la Superintendencia de Educación Escolar, al emitir la Resolución… junto con instruir un procedimiento sancionador y designar fiscal instructor, formuló directamente el cargo materia de la investigación”, lo que no puede ser tolerado. O en Rol N° 24.994-2017, considerando N° 6: “Que en efecto, un funcionario que ejecuta parte de la potestad administrativa sin estar sujeto a los principios de imparcialidad e independencia, carece de las cualidades esenciales de un tribunal, aun cuando la ley lo nomine como tal, puesto que desconoce la necesaria observancia de elementos fundamentales que configuran la actividad jurisdiccional común, de modo que no puede confundirse entre la actividad administrativa que ejecuta y la jurisdiccional que se le asigna, al tratarse de un órgano que no concentra los elementos mínimos de ésta”, y en el N° 9: “Que la asignación a la Autoridad Administrativa de una supuesta función jurisdiccional, no goza de la imparcialidad ni de la independencia necesarias que garanticen una verdadera resolución del conflicto adoleciendo en ciertos casos de contradicción de pretensiones…”. Este último argumento, por lo demás —el de la contradicción de pretensiones—, fue explícitamente desarrollado en Sernac en la prevención a la mayoría del ministro Romero (considerando 23°).

Finalmente, con un poco de altura y menos provincianismo, el debate en el Derecho Comparado en este ámbito es igual de intenso y controvertido. Y la verdad es que existen una serie de modelos que, cruzando el debate de las familias legales (continental y common law), han mostrado sus virtudes y defectos, sin que existan soluciones óptimas ni balas de plata. Como lo mencioné en mi columna anterior, sobre la base de nuestras ideas sobre agencias independientes para Chile, el diseño institucional de la agencia administrativa (más independencia técnica, más autonomía del proceso político y presupuestaria, mayores grados de accountability, transparencia, y pesos y contrapesos internos, entre otros) permite flexibilizar el principio de separación de funciones y generar condiciones para que los legislativos sean más proclives a dotarlas de mayores atribuciones sancionatorias, cuasi-jurisdiccionales y normativas. Ello es, por lo demás, lo que da cuenta el Derecho Administrativo Comparado más autorizado. Así, por ejemplo, tanto en los modelos examinados por Peter Cane (2011) en su valioso Administrative Tribunals and Adjudication, como en la tipología más reciente y sofisticada ofrecida por Michael Asimow (2015), es posible observar cómo distintas jurisdicciones diseñan la interacción de las tradicionales tres fases de la adjudicación administrativa (decisión inicial, reconsideración administrativa y revisión judicial), las condiciones bajo las cuales se combinará un número mayor de funciones en agencias administrativas (cuando su diseño institucional da mayor autonomía frente al proceso político, cuenta con fuertes contrapesos internos, por ejemplo, en el caso de los jueces administrativos norteamericanos o el modelo de “tribunals” administrativos en Australia o Nueva Zelanda), la existencia de revisión judicial especializada o general, entre otros.

Así, las cosas, la sentencia TC Sernac, junto con el natural examen crítico académico al que deben estar sometidos todos y cada uno de los fallos emanados por este y otros tribunales, su fundamentación, su ratio decidendi, la forma en que explicita o no su apego al precedente (en la forma continental), abre una interesante puerta para analizar de forma sistémica y no parcial la evolución del Derecho Administrativo Sancionador y las condiciones institucionales bajo las cuales, según nuestra Constitución, será posible ir flexibilizando el principio de separación de funciones. Por lo demás, se trata de una puerta que la Ley N° 21.000, que crea el Comisión de Mercado Financiero, ya comenzó a abrir.

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