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Relación directa y regular y las medidas de protección de niños frente a actos de violencia intrafamiliar

"... Si bien la norma específica del art. 92 Nº 4 de la Ley no contempla en principio la medida de suspensión, debe en el caso concreto confrontarse con las medidas generales de protección del art. 71 de la misma ley que, aunque de corta duración (en ningún caso podrá durar más de noventa días) sí la admiten aún antes de iniciado el proceso por VIF..."

Lunes, 04 de julio de 2016 a las 10:28
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Marcela Acuña San Martín

El derecho de relación directa y regular aparece consagrado en nuestro Código Civil (CC) como un derecho y un deber del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo, cuyo objetivo es que el vínculo familiar se mantenga a través de un contacto periódico y estable; pero es además un derecho del hijo dentro de sus relaciones de familia, como lo reconoce la Convención de Derechos del Niño (CDN), la doctrina y reiteradamente la jurisprudencia. Se trata de un derecho supeditado al interés y beneficio del hijo, por ello su ejercicio puede ser suspendido o restringido cuando manifiestamente perjudique su bienestar.

La Ley de Tribunales de Familia (LTF) dentro de las medidas cautelares en protección de la víctima de violencia intrafamiliar (VIF) permite que el juez de familia dé protección a la víctima y al grupo familiar, para lo cual, además de cautelar su subsistencia económica e integridad patrimonial, puede adoptar una serie de medidas que tienen por objeto mantener alejadas a las víctimas del agresor, otorgando con ello también protección a las personas especialmente vulnerables que convivan con la víctima. Es aquí donde normalmente entra la protección de los hijos, que pueden ser víctimas directas o indirectas de la violencia.

Entre estas medidas, en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, se encuentra la facultad de determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes en conformidad al artículo 225 CC, y especialmente la de establecer la forma en que se mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos (art. 92 Nº 4 LTF). Conforme a esta norma, la primera opción del legislador en estos casos no es suspender el ejercicio de la relación directa y regular, sino mantenerlo, normalmente mediante alguna modalidad restringida que asegure la protección de los hijos. En parte la explicación de esta solución se encuentra en que las medidas que ameritan la limitación o suspensión del derecho, deben conectarse con el entendimiento de que el interés de los hijos en abstracto y para situaciones de normalidad, se encuentra precisamente en el mantenimiento de la relación con ambos progenitores, por ello las suspensiones o restricciones deben acordarse cuando la relación es contraria a dicho interés (así expresamente lo contempla el art. 9 CDN).

Si bien el artículo 92 Nº 4 LTF se inclina en principio por el mantenimiento del régimen de relación, la suspensión del ejercicio no se encuentra excluida, por cuanto hay que tener presente que no todos los casos de violencia alcanzan la misma gravedad, resultando necesario estar muy atentos a las circunstancias concurrentes: pueden presentarse situaciones donde no se justifica que el hijo esté privado de mantener una relación directa y regular con su padre/madre, por ejemplo cuando no se evidencia daño emocional producto de las situaciones de VIF entre los padres, ya sea porque el hijo nunca fue agredido directamente, ya sea, entre otras, porque no fue testigo de los hechos; en cambio si los hijos se encuentran efectivamente en situación de peligro es preferible suspender las visitas hasta que las condiciones conductuales del progenitor den garantía de seguridad al hijo; bien se ha dicho en diversos círculos especializados que la mejor forma de proteger a los menores de la violencia es alejándolos del foco que la produce.

En un plano general la LTF contempla dentro de las medidas cautelares de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes en el artículo 71 la posibilidad de conferir —en casos de urgencia y solo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar sus derechos— provisoriamente su cuidado a una persona o familia prefiriendo a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza (letra b), y la suspensión del derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, hayan sido o no establecidas por resolución judicial (letra e).

La medida de suspensión de la relación directa y regular se puede adoptar en cualquier momento del procedimiento, y aún antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, frente a toda situación de vulneración o amenaza. Dentro de los supuestos más recurrentes en que se concede en nuestro país la medida de suspensión están los antecedentes de abuso sexual por parte del progenitor no cuidador o alguna persona con quien este conviva y los episodios de VIF, ya sea entre los progenitores, o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el ejercicio del derecho de relación directa y regular.

La medida de suspensión en estos supuestos es relevante, pues normalmente la situación de maltrato se prolonga a través del ejercicio del régimen de relación, ya sea porque los hijos son utilizados como instrumentos de control y maltrato al otro progenitor o como objeto sobre el cual se ejerce directamente el maltrato. Así entonces, si bien la norma específica del art. 92 Nº 4 de la Ley no contempla en principio la medida de suspensión, debe en el caso concreto confrontarse con las medidas generales de protección del art. 71 de la misma ley que, aunque de corta duración (en ningún caso podrá durar más de noventa días) sí la admiten aún antes de iniciado el proceso por VIF.

En la mayoría de los casos el periodo de suspensión se utiliza para realizar el trabajo de reparación psicológica por el abuso o violencia sufridos por el niño, dado que es su bienestar lo que se resguarda con estas medidas.

Oportuno es subrayar que todas las decisiones relativas al régimen de relación y a su ejercicio se encuentran articuladas en torno al interés superior del hijo; en ello coincide la normativa internacional de protección del derecho, la jurisprudencia y hasta las posiciones doctrinales en contraste. El mantenimiento de la relación con ambos progenitores cuando estos viven separados es, por regla general, la forma de manifestación de dicho interés en lo relativo a las relaciones personales paterno-filiales (interés en abstracto), lo que trae como consecuencia, entre otras cosas, que todas las medidas que puedan afectar tal relación son de interpretación restrictiva y se ponderan a la luz del beneficio de los hijos(interés en concreto) y no con carácter sancionador del progenitor.

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