Sin duda que los conceptos de probidad administrativa, transparencia e integridad pública han pasado a formar parte del vocabulario y conocimiento obligado de los abogados que nos dedicamos al Derecho Público, pues tienen un efecto irradiativo que permea a los distintos órganos, actores, instituciones y procedimientos administrativos (e incluso a entes públicos distintos de la Administración del Estado).
En efecto, probidad administrativa, que “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”1, y transparencia, que “consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”2, se han constituido en verdaderos principios del Derecho Administrativo y del Derecho Público en general. Prueba de ello es el reconocimiento y consagración actual de los mismos en distintos cuerpos normativos de general aplicación para el sector público (en algunos casos de manera expresa y en otros casos de manera más implícita en sus disposiciones), como por ejemplo la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, o la Ley N° 19.886, sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios. Sin embargo, más allá de su reconocimiento en estos y otros cuerpos normativos, probablemente los hitos que maximizaron su contenido fueron, en su momento, la reforma constitucional del año 2005, la dictación de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, y la conformación y trabajo de la Comisión Engel.
Es bajo esta lógica que surge la “Integridad Pública”, concepto extrajurídico pero que define la política pública de la autoridad en materias de probidad y transparencia y que ha tenido tal influencia que a la fecha ha permeado distintos sectores y mercados regulados, siendo muy difícil hoy imaginar el ejercicio de potestades de la Administración realizado a oscuras o puertas adentro en los distintos sectores de la economía, salvo excepciones legales. En efecto, la publicidad que existe en el mercado eléctrico, el acceso a la información ambiental o la existencia de la plataforma de mercado público en materia de compras públicas no son sino prueba de ello.
De esta manera, hoy es posible hablar de un verdadero sistema de integridad pública, que permea los distintos sectores de la economía regulada, pero cuyo corazón se encuentra constituido, a mi parecer, por tres cuerpos normativos: (i) la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública; (ii) la Ley N° 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios, y (iii) la Ley N° 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses. Estas tres leyes y sus respectivos reglamentos son el verdadero núcleo de este sistema, de tal manera que si alguno de ellos no existiera el actual sistema de integridad pública se desarmaría.
En este orden de ideas, la Ley N° 20.880, contiene dentro de su regulación un instrumento de la mayor relevancia, pero que muchas veces pasa desapercibido o que no es analizado con el suficiente escrutinio por parte de la ciudadanía, en general, y los abogados, en particular. Con esto me refiero a las declaraciones de intereses y patrimonio (DIP). Estas declaraciones, que deben ser realizadas por altas (y no tan altas) autoridades y funcionarios públicos son un verdadero mecanismo de prevención (o detección) de conflictos de intereses, pues obligan a los sujetos pasivos a declarar sus bienes y también los intereses que puede tener el respectivo funcionario (por ejemplo, servicios que haya prestado previamente). En este contexto estimo que tanto patrimonio e intereses, como partes integrantes y esenciales de la DIP, merecen un especial comentario a su respecto, en lo que a su regulación se refiere.
Respecto del patrimonio, la ley obliga a declarar una serie de bienes (muebles, inmuebles, derechos de aprovechamiento de agua, acciones en sociedades, entre otros) que forman parte del patrimonio del sujeto regulado. Sobre el particular, es necesario relevar dos cuestiones de importancia. Lo primero es que el tener un mayor o menor caudal patrimonial difícilmente constituirá un problema de probidad. Los mayores conflictos podrían presentarse si es que se poseen bienes relacionados con el sector regulado en que desempeñe sus funciones el funcionario o autoridad, como, por ejemplo, si un Seremi de Salud tiene acciones en la industria farmacéutica o en alguna clínica. Lo segundo es que basta preparar una DIP con un poco de creatividad, antelación y conocimiento jurídico de su regulación para evitar que ciertos bienes puedan entrar en la declaración, especialmente si acudimos a las figuras del derecho común, lo cual es manifestación de lo perfectible que es este mecanismo de prevención de conflictos de intereses.
En lo que respecta a la declaración de intereses, sin duda en ellos se encuentra la mayor fuente de conflictos (especialmente considerando que la Ley N° 20.880, precisamente tiene por objeto la prevención de conflictos de intereses). En tal sentido, la ley obliga a declarar no solo las fuentes directas y personales de conflictos de intereses (como las actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales o de beneficencia, sean o no remuneradas, que realice o en que participe el sujeto regulado), sino también ciertos datos de parientes que podrían dar lugar también a conflictos de intereses. Esto es muy importante, pues una errónea ponderación de los intereses que producen conflictos a la autoridad (es decir, un error de buena fe) no solo puede costarle el cargo a la autoridad, sino también poner en jaque una que otra política pública.
En síntesis, y con esta información a la vista, creo necesario relevar, a título de juicio de valor, que los sujetos pasivos de las DIP no ponen suficiente atención a la hora de realizar su declaración, incurriendo muchas veces en errores evitables que incluso tienen costos más allá de lo jurídico, esto es, políticos y sociales. Así, siendo una herramienta tan relevante (pues expone parte de la vida del sujeto pasivo) y necesaria (pues tal exposición evita actos de corrupción y previene conflictos de intereses), se hace estrictamente recomendable que las mismas se realicen con la asesoría y preparación necesaria, con el objeto de salvaguardar no solo la integridad pública, sino también la personal.
Finalmente, levanto una pequeña pregunta para la reflexión: para el eventual caso de que el día de mañana se apruebe la opción de elaborar una nueva Constitución Política, ¿no sería necesario y coherente exigir una DIP pública a quienes hagan las veces de constituyentes? Por mi parte, estoy por la afirmativa, pues los tiempos actuales parecen imponerlo como un minimum minimorum.
* Pablo González Mellafe es abogado de la Universidad Católica, candidato a magíster en Derecho Regulatorio por el mismo plantel y actualmente forma parte del Departamento de Litigios y Recursos Administrativos de la División Jurídica de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental.
1 Artículo 52, inciso 2°, Ley N° 18.575. 2 Artículo 4°, inciso 2°, Ley N° 20.285.
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