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Ruperto Pinochet
Porqué ya no reciben aplicación las reglas de los artículos 97 a 108 del Código de Comercio en lo relativo a la formación del consentimiento en materia civil
"...Cuando afirmamos, en general, que los medios pertenecientes a las TICs son una especie de contratación entre presentes, lo que estamos diciendo realmente es que dada la inmediatez de tal proceso comunicacional, en caso alguno constituye un proceso entre ausentes, como tradicionalmente se entendió para los efectos de la teoría de la formación del consentimiento..."
Sábado, 20 de junio de 2020 a las 18:20 | Actualizado 9:40
Ruperto Pinochet
Frente al vacío legal existente en el Código Civil chileno respecto a la reglamentación de la formación del consentimiento, la doctrina nacional clásica se ha mostrado por años conteste en señalar que —especialmente para el caso de la contratación entre personas distantes y la oferta a personas indeterminadas— debe aplicarse el Código de Comercio. Revisadas las últimas ediciones de los Manuales de Derecho Civil publicados en los años 2017 y 2018, podemos decir que tal situación se mantiene incólume hasta la actualidad, sin perjuicio del importante desarrollo que ha experimentado el Derecho Civil en las últimas décadas.

En este sentido, Vial del Río señala que “los artículos 97 a 108 del Código de Comercio, relativos a la formación del consentimiento, se aplican no solo a los actos mercantiles, sino también a las convenciones que no tienen por objeto un acto de comercio, pues a pesar de encontrarse tales disposiciones contenidas en el cuerpo legal relativo a los actos de comercio —lo que las haría aplicables solo a estos últimos en virtud del principio de la especialidad— es indiscutible su alcance amplio o general, que justifica su aplicación a todo tipo de convenciones, sean éstas civiles o mercantiles”1. En una posición similar encontramos a Alessandri y Somarriva, León Hurtado, Ducci, Figueroa Yáñez, Domínguez y Barcia Lehmann, entre otros.

Con todo, se debe tener presente que la formación del consentimiento solo presenta problemas de carácter dogmático cuando este proceso se produce entre contratantes ausentes o distantes en los que los momentos de la comunicación de la oferta y de la aceptación se producen con una diferencia de tiempo relevante o en el excepcionalísimo caso de las ofertas a personas indeterminadas, ya que, por el contrario, en aquellos casos en que la contratación se produce entre presentes los actos suelen perfeccionarse consensualmente ejecutándose de inmediato las prestaciones, como sucede frecuentemente en la compraventa al contado de bienes muebles.

En lo que respecta a la oferta a personas indeterminadas hemos de señalar que, si bien como acto jurídico unilateral es propia de la actividad mercantil y del Derecho de Consumo2, no lo es en el ámbito del Derecho Civil, al menos en la tradición del Código Civil francés, en donde la oferta a persona indeterminada no genera efecto alguno.

Como se sabe, en todo acto jurídico bilateral la voluntad debe exteriorizarse, ser seria y encontrase dirigida a persona determinada. Esta es por antonomasia la verdadera fuente de las obligaciones propia del Derecho Civil: la convención.

Por el contrario, la manifestación de voluntad unilateral, por regla general, no produce efecto jurídico alguno, salvo en aquellos casos en que sus efectos se encuentran especialmente previstos y regulados por el Derecho. En el sentido antes dicho, produce efectos jurídicos el reconocimiento de un hijo (artículo 186 y siguientes), el cese unilateral del acuerdo de unión civil (artículo 26 letra e) de la Ley N° 20.830), la promesa de recompensa (artículo 632) o la renuncia de una herencia o legado, entre otras materias. La voluntad unilateral no es, entonces, en nuestro ordenamiento jurídico una fuente de las obligaciones de aplicación general, si no especial, pues requiere en cada caso de ley que le reconozca efecto y, por tanto, puede dudarse en estos supuestos si la fuente de la obligación es propiamente la autonomía de la voluntad o si lo es la ley, que otorga efectos al acto jurídico unilateral.

No obstante lo señalado, no olvidamos que existe una tendencia en Derecho Comparado a aceptar en términos más o menos amplios la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones con rasgos de cierta autonomía respecto de las convenciones, como fuente de las obligaciones, en los actos jurídicos bilaterales.

En Chile, en todo caso, la gran mayoría de la doctrina considera que la declaración unilateral de voluntad no puede admitirse como fuente genérica de obligaciones. En tal sentido, Peñailillo señala que “la doctrina ampliamente dominante concluye que no constituye fuente, aduciendo fundamentos como estos: aquella circunstancia de falta de texto expreso. La época en que fue dictado el código, en la cual, junto con rechazarse doctrinariamente, los códigos civiles (entre ellos sus modelos) la descartaban”3.

Entonces llegamos a una primera conclusión: la declaración unilateral de voluntad no genera obligaciones en términos generales, salvo las excepciones especialmente reguladas en nuestro Derecho Civil, al menos en el estado actual de nuestra legislación civil.

La siguiente condición para que nos encontremos ante supuestos de problemas a resolver en lo atinente a la formación del consentimiento es que las personas se encuentren distantes y que la comunicación entre ellos se produzca con espacios relevantes de tiempo: días, semanas o meses.

En la actualidad, la doctrina relativa a la contratación civil y a las TICs estima en forma unánime que los procesos de negociación llevados y concluidos por de las TICs conforman hipótesis de contratación entre presentes. Ya en 1948 el Tribunal Supremo español señaló que el acuerdo alcanzado durante una conversación telefónica daba lugar al perfeccionamiento del contrato, lo mismo que se hubiera concertado entre presentes.

Igual criterio es seguido en los países del common law, específicamente en Estados Unidos e Inglaterra, países en los que los contratantes que se comunican por teléfono son considerados “praesentes4.

La inmediatez de las comunicaciones electrónicas hace que no tenga, en la gran mayoría de los casos, trascendencia jurídica el período de tiempo que transcurre entre el envío y la recepción de una comunicación electrónica, ello sin importar los lugares del mundo en que se encuentren ubicados emisores y receptores del proceso comunicacional. Por lo mismo, las teorías que se ensayaron para determinar el momento de perfeccionamiento del consentimiento, a saber, teorías de la declaración o emisión, de la remisión, de la recepción y de la cognición o del conocimiento, en las comunicaciones digitales hacen alusión a momentos que, en la mayoría de los casos, suceden únicamente con segundos de diferencia.

Lo cierto, y que no debe perderse de vista, es que cuando afirmamos, en general, que los medios pertenecientes a las TICs son una especie de contratación entre presentes, lo que estamos diciendo realmente es que dada la inmediatez de tal proceso comunicacional, en caso alguno constituye un proceso entre ausentes, como tradicionalmente se entendió para los efectos de la teoría de la formación del consentimiento pensada para el correo postal existente en el siglo XIX y gran parte del siglo XX.

Tenemos otra conclusión: en la actualidad, el proceso de formación del consentimiento entre sujetos distantes conforma una hipótesis fáctica prácticamente inexistente, que no justifica la existencia de reglas especiales para la solución de una clase de contratación que no ocurre.

Por todo lo antes expuesto puede sostenerse que el Código de Comercio, en la actualidad, no cumple ningún rol supletorio en la formación del consentimiento entre personas distantes en materia civil.

* Ruperto Pinochet Olave es doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona y profesor de Derecho Civil y director del Departamento de Derecho Privado y Ciencias del Derecho de la U. de Talca.


1 VIAL DEL RÍO, Víctor. (2007). Teoría general del acto... Ed. jurídica, Santiago, p. 63.
2 TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. (2017). Protección de consumidores. Revisión... Rubicón Editores, Santiago.
3 PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2006). Las obligaciones. Ed. Jurídica, Santiago, p. 135.
FERRI, LUIGI. 2001. La Autonomía... Granada: Ed. Comares.
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