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Miguel Schürmann
El proyecto de ley de delitos económicos como ajuste mayor a la responsabilidad de personas jurídicas y al sistema de compliance
"...Nos encontramos ante una propuesta de ajuste mayor al sistema de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta modificación es plenamente consistente con los anteproyectos de nuevo Código Penal que se han elaborado en los distintos gobiernos de la última década, por lo que las empresas deberán prepararse desde ya para enfrentar este nuevo desafío..."
Miércoles, 20 de mayo de 2020 a las 18:36 | Actualizado 17:16
Miguel Schürmann
En la Cámara de Diputados se ha iniciado velozmente la tramitación del proyecto de ley sobre delitos económicos presentado por moción de un grupo transversal de diputadas y diputados quienes, a su vez, se unen a un grupo de destacados académicas y académicos nacionales. El proyecto se basó fundamentalmente en el anteproyecto de Código Penal del año 2018. Una de sus propuestas más significativas es realizar un ajuste mayor a la Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas y reconoce legalmente el valor de los programas de cumplimiento normativo en este ámbito, habitualmente conocidos por su nombre anglosajón: compliance.

Para entender la entidad del ajuste propuesto por este proyecto, primero, se debe repasar la trayectoria de la Ley 20.393. Esta fue aprobada en tiempo récord por el Congreso el año 2009, como uno de los cuatro requerimientos de modificación normativa que exigió la OCDE para aprobar el ingreso de Chile a la organización. Dado el apuro legislativo, se optó por seguir de cerca el modelo propuesto por esa organización, que paralelamente se estaba imponiendo en aquellos países de Europa continental, con una tradición jurídica cercana a la nuestra. Esa misma razón fue la esgrimida para prever un catálogo acotado de “delitos base”, aquellos que dan lugar a la imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas: financiamiento del terrorismo, lavado de activos y cohecho de funcionarios públicos nacionales y extranjeros. Durante la década pasada, las leyes modificatorias se circunscribieron a ampliar este catálogo. Primero se incorporó el delito de receptación, en una segunda etapa las figuras de negociación incompatible, cohecho entre particulares, apropiación indebida, administración desleal y los delitos previstos en la Ley de Pesca y, por último y muy recientemente, aquellos incluidos en la Ley de Protección al Empleo. Algunos proyectos que se encuentran actualmente en el Congreso continúan con esta lógica, pretendiendo ampliar repertorio de delitos base respetando la estructura de imputación y las consecuencias jurídicas prevista en la ley original.

El proyecto de ley de delitos económicos, al contrario, se aparta de esta lógica proponiendo una serie de modificaciones sustantivas. Entre las más destacadas se encuentran (i) una masiva ampliación del catálogo de delitos que hacen procedente la responsabilidad penal de las personas jurídicas a todas aquellas figuras que el propio proyecto califica como delitos económicos; (ii) una ampliación de las personas jurídicas susceptibles de incurrir en responsabilidad penal, incluyendo a las universidades del Estado, los partidos políticos y las personas jurídicas religiosas de derecho público; (iii) una modificación de los criterios de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, ampliando sustancialmente al círculo de personas al que se puede vincular su responsabilidad y la eliminación del beneficio económico como criterio de imputación; (iv) una simplificación de la regulación de los requisitos de los programas de cumplimiento, suprimiendo el reconocimiento legal de la certificación de estos programas; (v) la inclusión de la supervisión (en otros sistemas también llevada a cabo por un “interventor”) de la persona jurídica como medida cautelar, condición de una suspensión condicional de la pena, y sanción; (vi) una nueva regulación de las consecuencias económicas del delito, con una renovada figura de comiso de ganancias sin condena previa y, por último, (vii) un nuevo sistema de fijación de penas pecuniarias bajo una fórmula de días-multas.

La magnitud de las consecuencias del proyecto para el sistema de compliance se aprecia fundamentalmente en tres de estas modificaciones. La ampliación del catálogo modifica sustancialmente el ámbito de cobertura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas acercándonos a un riesgo penal por el giro de la empresa, incluyendo de esa forma en el sistema a un gran número de empresas que hasta ahora ven con distancia el peligro de verse expuestas penalmente. Por otra parte, la ampliación de los criterios de imputación, vinculando la responsabilidad de la empresa no solo a los delitos cometidos por aquellos que se encuentran en la cúspide de la estructura, sino que aquellos perpetrados por o con la intervención de alguna persona natural que ocupare un cargo, función o posición en ella, o le prestare servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación, ampliará los requerimientos propios de los programas de cumplimiento a todo tipo de intermediarios y representantes, incluyendo,por cierto, a los abogados de ellas.

Al mismo tiempo, la eliminación del beneficio de la persona jurídica como requisito de atribución de responsabilidad implica apartarse de un sistema que sanciona el ánimo de lucro ilícito pasando a uno que reconoce en la empresa una plataforma delictiva que es necesario controlar. Con ello, verificándose un hecho delictivo vinculado con la empresa, estas nuevas reglas tienen como efecto ampliar la procedencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Finalmente, la misma modificación de los requisitos previstos para los programas de cumplimiento y la privación de un reconocimiento legal para las certificaciones obligarán a revisar y ajustar las medidas de prevención de delitos que se están adoptando actualmente al interior de las empresas.

Así las cosas, indudablemente nos encontramos ante una propuesta de ajuste mayor al sistema de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta modificación es plenamente consistente con los anteproyectos de nuevo Código Penal que se han elaborado en los distintos gobiernos de la última década, por lo que las empresas deberán prepararse desde ya para enfrentar este nuevo desafío.

* Miguel Schürmann Opazo es socio de BACS Abogados, abogado de la Universidad de Chile, Magíster en Derecho Penal Alemán en la U. de Bonn y profesor de Derecho Penal en la U. de Chile y en la U. Adolfo Ibáñez, en esta última, como profesor invitado.
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