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Hernán Corral
Un quiltro entre perros grandes: sobre los efectos del covid-19 en los contratos de arrendamiento de locales comerciales
"..Pensamos que (...) la solución reside en aplicar directa y no analógicamente la regla del art. 1932, ya sea que la entendamos como distribución de riesgos por caso fortuito que impide transitoriamente el cumplimiento de la obligación del arrendador, o porque se está frente una norma que excepcionalmente permite terminar o revisar el contrato por un cambio de circunstancias..."
Viernes, 08 de mayo de 2020 a las 10:47 | Actualizado 10:47
Hernán Corral
Fue en un foro en Televisión Nacional después de las elecciones parlamentarias de 1973 donde se produjo un fuerte enfrentamiento entre el recientemente fallecido Sergio Onofre Jarpa y Orlando Millas. Al tratar de intervenir un joven Aníbal Palma, don Sergio no lo dejó hablar y le dijo la frase que se ha hecho célebre: “Esta es pelea de perros grandes, mi amigo, no de quiltros”.

Algo parecido sentimos cuando tratamos de intervenir en el choque que se ha producido entre dos de los más grandes civilistas españoles, Ángel Carrasco Perera y Fernando Pantaleón. El debate ha sido durísimo, como no es infrecuente entre académicos españoles, que no tienen pelos en la lengua y dicen las cosas directa y francamente, muchas veces con frases irónicas y hasta mordaces.

En un artículo inicial, Carrasco escribió: “¿Es el covid-19 una fuerza mayor? Estos días se escucha siempre esta pregunta a poco que uno abra un espacio jurídico. Y, lo que es peor, normalmente se responde por el preguntador, sin ningún empacho...” (“Permítanme que les cuente la verdad sobre el covid-19 y fuerza mayor”); y en un segundo texto espeta: “El covid puede causar, excusablemente, que perdamos la compostura, la esperanza y la alegría de vivir. Pero lo que no está en su ámbito de influencia es que se borren del mundo los conocimientos jurídicos inmemoriales, que desaparezca la prudentia iuris y se entronice la barbarie” (“Locales de negocio cerrados por covid: la barbarie o el lobby hacen su agosto”).

Pantaleón al contradecirlo no es menos enfático e irónico: “Otros autores (...) —dice— han sostenido por escrito la tesis central del profesor Carrasco, incluso antes que él; pero ninguno lo había hecho calificando a quienes sosteníamos o asumían la tesis contraria de disparatados y carentes de formación jurídica, y de brutos ignorantes, si no lobistas (...) contratados por los arrendadores de locales de negocio. Y sin que nadie, que yo sepa, hubiera acusado antes al tan citado profesor —que sin duda es un hombre honorable— de estar escribiendo a sueldo de los arrendatarios titulares de grandes establecimientos comerciales”. Declara que ha llegado a la indignación al leer el planteamiento de Carrasco: “Me indigna que un catedrático de Derecho Civil haya venido a llamar disparatados y brutales ignorantes jurídicos a unas asociaciones empresariales y al Gobierno de España, por haber asumido como cierto algo que yo considero plenamente acertado en buen Derecho” (“Arrendamiento de local de negocio y suspensión legal de actividades empresariales”, en blog Almacén de Derecho).

Pero vayamos al meollo de la polémica. El contexto en el que se da es el siguiente: el Real Decreto 463/2020, a raíz de la pandemia del coronavirus, suspendió el ejercicio de numerosas actividades económicas. Muchos comerciantes desempeñaban esas actividades en inmuebles arrendados, con lo que se planteaba el problema de si debían seguir pagando la renta de arrendamiento del inmueble. Ángel Carrasco sostuvo que si bien el riesgo cae en primer lugar en los arrendatarios, en definitiva es traspasado a los arrendadores ya que ante el incumplimiento de la obligación del arrendador de mantener el uso de la cosa no tenía derecho a exigir el pago de la renta: “Sin duda —nos dice—, se trata de una medida de fuerza mayor, no porque el covid-19 sea una fuerza mayor como se repite vulgarmente, sino porque hay un factum principis que hace imposible el cumplimiento de la prestación. ¿Pero, cuál prestación? Y aquí viene el lío. La prestación que se hace imposible no es la práctica del comercio como tal, porque la prestación del comercio no es una prestación debida por el arrendatario al arrendador. La obligación que se extingue o se suspende es la obligación del arrendador de proporcionar continuadamente el goce útil de la cosa alquilada. La fuerza mayor cae una vez sobre el arrendatario, pero la segunda y definitiva vez sobre el arrendador. Y como consecuencia de que en el contrato de arrendamiento, por ser de tracto sucesivo, nunca pasa al arrendatario el riesgo de las contingencias impeditivas (a diferencia de la compraventa en el art. 1452 CC), el arrendatario puede suspender el pago y/o resolver por imposibilidad sobrevenida de la parte adversa. Por tanto, no tiene que pagar la renta. Evidentemente, el arrendador no puede desahuciar por impago de la renta”.

En el intertanto, y a petición de asociaciones de comerciantes, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 22 de abril otro Real Decreto Ley 15/2020 con diversas medidas de apoyo para sobrellevar los perjuicios económicos de la pandemia, y entre ellas se estableció, con ciertas condiciones, una liberación de las rentas de los arrendamientos de locales comerciales por el plazo del estado de alarma y una moratoria para los cuatro meses siguientes (arts. 1 a 5).

Esto provocó las iras de Carrasco que habló de que “la barbarie o el lobby se colaron en el BOE del di´a 22 abril”. Critica la técnica legislativa y el fondo: “Ahora se dice que los arrendatarios (‘vulnerables’) que estén en la situación del art. 3 y que tengan como arrendadores a ‘grandes tenedores’ pueden pedir una moratoria del pago de las rentas que llegarán hasta los cuatro meses después de que termine el estado de alerta. ¿Y qué pasa con los empresarios arrendatarios de locales comerciales que no están en las condiciones del art. 1? Es decir, con los grandes y medianos establecimientos comerciales. Una bellaca interpretación a contrario dirá: ‘esos, que paguen, pues el riesgo es suyo, o que se echen un amigo poderoso en Moncloa’. Pero yo sostengo lo contrario. Las normas excepcionales (y más si además son indecorosas en lo técnico) han de ser objeto de interpretación restrictiva si se discute si aquellas derogan el Derecho común. Y yo digo que aquí no hay derogación expresa del Derecho común y que no se puede imponer por silencio una obligación legal de pagar a quien jurídicamente no estaba obligado. ¡Pero entonces el art. 1 de la norma 15 es absurdo y dañino para los arrendatarios vulnerables! No me podría yo permitir proponer una interpretación con un resultado tan absurdo. A los ‘pequeños’ les digo: ‘mientras dure el estado de alarma, no deben nada y no deben pagar, y pidan la moratoria para los cuatro meses siguientes al estado de alarma’. En eso consiste su privilegio” (“Locales de negocio cerrados por covid: la barbarie o el lobby hacen su agosto”).

La postura parece clara, pero Pantaleón la tacha de gravemente errónea, y señala: “Yo tengo la plena convicción de que es Derecho de contratos elemental” que “el arrendador de un local de negocio no mantiene ni asume el riesgo de que, por cualquier razón ajena al local arrendado o que no afecte a este en sí, el arrendatario no consiga comenzar o tenga que cesar en el ejercicio de la actividad empresarial que se había propuesto ejercer o venía ejerciendo en el local arrendado”. Siendo así, “el arrendador de un local de negocio no se obliga a (ni menos aún garantiza) que el arrendatario comience o pueda continuar ejerciendo la referida actividad empresarial. Si ello sucede por una razón ajena al local arrendado —que no afecte a la estructura, los elementos constructivos, la habitabilidad o la funcionalidad del referido local en sí— (...)”. Por lo que la suspensión de actividades económicas no puede considerarse un caso fortuito que impida al arrendador cumplir con sus obligaciones y que, por ello, permita al arrendatario suspender las suyas: “De ninguna manera puede calificarse de fuerza mayor, factum principis, que impidiese al arrendador del local de negocio concernido el cumplimiento de una obligación suya frente al arrendatario y, a la vez, le exonerase de responsabilidad por tal incumplimiento”. No tratándose de un tema de incumplimiento contractual nada tiene que hacer el caso fortuito. Según Pantaleón, el problema debe analizarse en sede de revisión del contrato por cambio imprevisible de circunstancias, la llamada doctrina o cláusula rebus sic stantibus (lo que en Chile por influencia francesa conocemos como teoría de la imprevisión). El RDL 15, al disponer una moratoria de las rentas, habría venido a dar una especial regulación a la doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente, lo que en todo caso, advierte Pantaléon, no priva a los arrendatarios de recurrir a los tribunales para obtener una modificación del contrato que sea más equitativa.

En suma, la discrepancia se centra en si existe en estos casos de prohibición de actividad económica una obligación incumplida del arrendador de permitir el goce útil de la cosa arrendada. Carrasco afirma que sí, por lo que si hay imposibilidad por caso fortuito se extingue o suspende esa obligación pero también se extingue o suspende la del arrendatario de pagar la renta (se trataría de una cuestión de riesgo). Pantaleón, en cambio, piensa que el arrendador solo está obligado a mantener la cosa en su entidad física o funcionalidad, pero no a que el arrendatario pueda ejercer en ella su comercio; no hay obligación del arrendador ni puede haber incumplimiento y, por tanto, no se plantea la cuestión en términos de riesgo, sino solo en una posible excesiva onerosidad sobreviniente según la máxima rebus sic stantibus.

La polémica nos sirve para ver qué sucede con este mismo problema en el Código Civil chileno. El art. 1924 enumera tres obligaciones del arrendador: entregar la cosa, mantenerla en estado útil y librar al arrendatario de turbaciones en el goce. Interesa, por tanto, la segunda obligación que es expresada de esta manera: “El arrendador es obligado: 2º. A mantenerla [la cosa] en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada”. Este fin es lo que se denomina propósito práctico del contrato, que también es considerado para autorizar la terminación del contrato si ante el retardo en la entrega han cesado las circunstancias que lo motivaron (art. 1926 CC).

De lo que se prevé en el art. 1927 pareciera que la obligación de mantener en estado de servir consiste en efectuar las reparaciones necesarias, que no sean locativas: “La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”. Luego los arts. 1928 a 1931 se refieren a la obligación de librar de turbaciones al arrendatario.

Los artículos que siguen parecieran volver a la obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin para el que fue arrendada pero para dar derecho al arrendatario a terminar el arriendo o rebajar la renta, con o sin indemnización de perjuicios.

La principal disposición es la del art. 1932 que dispone: “El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta”. Los preceptos siguientes se dedican a determinar cuándo procede, además, indemnización de perjuicios, y para el caso que analizamos no resultan aplicables.

Vemos entonces que la causa del derecho a la terminación o reducción de la renta es que el mal estado o “calidad de la cosa” impide al arrendatario hacer de ella el uso para el que ha sido arrendada. Nótese que la norma señala que el “vicio” (es decir, no poder servir para el fin para el que fue arrendada por mal estado o calidad) puede ser sobrevenido siempre que no se deba a culpa del arrendatario. Es decir, puede provenir de culpa del arrendador o de caso fortuito o fuerza mayor. En este último caso, no procederá la indemnización de perjuicios pero sí la terminación o reducción de la renta.

La norma agrega que si el impedimento para el goce de la cosa es parcial, el juez puede decidir en vez de terminar el contrato conceder una rebaja del precio o renta. Normalmente, el juez en atención al principio de la conservación del contrato, optará por la reducción.

Si aplicamos la norma a la imposibilidad de ocupar locales comerciales arrendados debido a una orden de autoridad constitutiva de caso fortuito, bien puede decirse que hay una privación de goce parcial (en cuanto temporal) que proviene de una calidad de la cosa, y que daría derecho a los arrendatarios al menos a una reducción de la renta que podría traducirse en una suspensión del pago mientras subsista la imposibilidad de uso.

Surgen sí dos cuestiones: la primera es si “calidad” de la cosa puede ser entendida en términos jurídicos y no materiales. Pensamos que no hay problemas para ello y que eso sugiere que se contrapongan los términos “mal estado” y “calidad”; lo importante es que ese mal estado o esa calidad impida al arrendatario hacer uso de la cosa para el fin para el que fue arrendada.

Ahora bien, ¿puede entenderse que las restricciones para realizar una actividad económica son una calidad jurídica de la cosa arrendada que impide que se le de cierto uso? Si se trata de medidas generales aplicables a cualquier lugar del territorio nacional pareciera que no. Pero si se trata de medidas localizadas, como el cierre de centros comerciales o malls o la cuarentena de alguna comuna o parte de ella, entonces bien puede decirse que la medida sí afecta a la cosa. Sería semejante a que por la ubicación el inmueble no pudiera ser dedicado a ciertas actividades económicas por no permitirlo el plan regulador comunal.

La segunda cuestión es el fundamento de la disposición: podría considerarse que la norma regula un incumplimiento de la obligación del arrendador de mantener la cosa para que sirva al fin del arrendamiento y que al hacerse imposible por caso fortuito su cumplimiento debe aplicarse la teoría del riesgo que correspondería al deudor, esto es, al arrendador, dando paso a la extinción o suspensión de la obligación de pagar la renta del arrendamiento (esto coincidiría con la tesis de Carrasco en España).

Pero otra forma de verlo es que no hay tal incumplimiento, porque el arrendador solo se obliga a mantener la cosa desde el punto de vista material, esto es, la necesidad de hacer las reparaciones que sean necesarias. No hay incumplimiento obligacional por el hecho de que la autoridad sanitaria haya prohibido la actividad económica a la que se dedicaba el arrendatario. En tal caso, la norma se fundamentaría en la necesidad de terminar o modificar el contrato por una excesiva onerosidad sobreviniente en la modalidad de frustración del fin del contrato, que, siendo temporal, podría dar lugar solo a una reducción de la renta, esto es, a una suspensión por el tiempo en que se mantenga la prohibición (esto coincidiría con la posición de Pantaleón).

Nuestros autores también se han dividido a este respecto. Algunos, en línea con la posición de Carrasco, sostienen que habría incumplimiento del arrendador porque circunstancias jurídicas impiden hacer uso de la cosa para el fin para el que fue arrendada, que aunque sea por caso fortuito, si el incumplimiento es grave permite resolver el contrato y si no es grave puede dar lugar a la excepción de contrato no cumplido y permitir al arrendatario suspender el pago de la renta (Álvaro Vidal e Íñigo de la Maza, “Arrendamientos comerciales y caso fortuito”; sobre el contrato de confección de obra un planteamiento similar hace Álvaro Vidal, “Covid-19, contrato de ejecución de obra material y caso fortuito: repensar las cosas”).

En cambio, para otros la solución del problema pasa más por el cambio de circunstancias que alteran el equilibrio económico del contrato y que en el campo anglosajón se conoce como frustración del fin del contrato y en el ámbito de tradición codificada como desaparición sobrevenida de la causa. Siendo esta frustración o desaparición temporal, se suspenden las obligaciones de las partes mientras dure el impedimento. Es lo que propicia Rodrigo Momberg, “La obligación del arrendatario durante la pandemia por coronavirus”, aunque reconoce en nota al pie de página que podrían aplicarse “analógicamente” los arts. 1926 y 1932 para terminar o modificar el contrato.

En parecido sentido y también haciendo alusión al art. 1932, Jaime Alcalde, “Asignación de riesgos en tiempos de covid-19: una mirada desde el arrendamiento”, invoca para defender la suspensión de la renta la conmutatividad del contrato, que nos parece es otra forma de presentar el problema desde la desaparición de la causa.

Menos convencido se muestra Mauricio Tapia, "¿El covid-19 es un caso fortuito?", ya que dice que “podría alegarse que, no pudiendo ocupar el local y no pudiendo producir dinero, ambos compromisos están relacionados y deberían suspenderse. O incluso sostenerse que el impedimento es de tal envergadura, por lo prolongado del cierre, que el contrato perdió toda base y sentido, y debería terminar”, pero considera compleja la solución y señala que en Chile no hay experiencia en este tipo de medidas.

Por nuestra parte, pensamos que no es necesario recurrir a ninguna de estas teorías y que la solución reside en aplicar directa y no analógicamente la regla del art. 1932, ya sea que la entendamos como distribución de riesgos por caso fortuito que impide transitoriamente el cumplimiento de la obligación del arrendador, o porque se está frente una norma que excepcionalmente permite terminar o revisar el contrato por un cambio de circunstancias que impide temporalmente que el arrendatario use la cosa para el fin para el cual la arrendó (frustración del fin del contrato, desaparición de la causa o de la conmutatividad).

Emulando lo señalado por Onofre Jarpa (q.e.p.d.), hemos de advertir que este comentario debe ser visto como el intento de un quiltro por meter algunos tímidos ladridos en una pelea de perros grandes.
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