El art. 318 del Código Penal sanciona con presidio menor en su grado mínimo o multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales (UTM) al “que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. Se trata de uno de esos tipos perdidos en todo Código Penal, olvidados ante la rutinaria frecuencia de otros como las lesiones o el hurto. Si se lo recuerda es apenas por algún profesor quisquilloso en los exámenes universitarios. No obstante ello, parece dispendioso enterar al lector de su importancia actual frente a la pandemia mundial y riesgo de epidemia en Chile del coronavirus.
El objeto de protección es la salud pública, asegurada en el art. 19, inc. 9 de la Constitución. Bajo esta rúbrica se agrupan conductas tan variadas como la que tratamos, el ejercicio ilegal de la medicina o la adulteración de sustancias de consumo general. Etcheberry explica que “en principio quienes disfrutan o se ven privados de la salud son las personas individualmente consideradas: no hay una salud colectiva sino en sentido metafórico. Lo que se quiere señalar al hablarse de salud pública es que se desea proteger a la totalidad de los habitantes, o al menos a un número indefinidamente grande de ellos, contra conductas que son aptas para producir menoscabos en la salud de un número también elevado de personas, más allá de la salud de una persona determinada en particular: los atentados contra esta última se sancionan en el título de los delitos contra las personas”1. Por ello esta figura “se comete sin el propósito determinado de matar o dañar personalmente”2. De lo contrario, daría lugar a las figuras más gravosas del homicidio o lesiones; vg., el contagiado que tose sobre el rostro de otro para enfermarlo.
El delito constituye un tipo penal en blanco. Para colmo impropio: mare tenebrosum, pues se integra por las “reglas higiénicas o de salubridad” dictadas por la autoridad encargada de la policía sanitaria, que es el Poder Ejecutivo. Planteado el problema, entrecerremos los ojos respecto a su constitucionalidad, al menos mientras la administración no abuse de su potestad para completar, por este medio, la figura penal. No es el caso de Chile, donde las medidas adoptadas se enderezan exclusivamente a preservar la salud pública3. Es cierto también que “el código, por el carácter cirunstancial de tales medidas, no podía mencionarlas en su articulado”4. De todos modos, “a los efectos de la aplicación del art. 318, los jueces pueden examinar la naturaleza y finalidad de las medidas, su respaldo normativo, su debida publicidad y la competencia de la autoridad que las ha dictado”5.
La infracción es de peligro: concreto para Etcheberry; abstracto, según Soler: “Importará más el valor sintomático que el aspecto material en cuanto a detrimento... no es de peligro concreto, sino de peligro abstracto. El que se escapó de una cuarentena, comete el delito aunque después resulte que efectivamente él no estaba enfermo”6. De allí colige que “la expresión reglas es excesivamente general, porque, en tales casos, la autoridad, entre muchas reglas, suele adoptar algunas que sólo son prevenciones, consejos o instrucciones. Debe tratarse de medidas obligatorias”7. En cualquier caso, es innecesaria la lesión o la propagación efectiva de la epidemia o contagio, basta con la vulneración peligrosa, por acción u omisión, de las normas de emergencia sanitaria.
Entre los elementos objetivos del tipo debe tratarse de “tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. Sin perjuicio de la declaración formal y genérica de catástrofe por decreto 4 de 2020 (25 de marzo), la epidemia (epi: sobre; demos: pueblo) que es la situación específica de riesgo, es “la propagación en una población de una enfermedad trasmisible de una persona a otra o de los animales o vegetales a las personas, cualquiera sea su peligrosidad”8. También “hay epidemia cuando una enfermedad con alto grado de contagio y rápida propagación ataca un gran número de personas en un corto lapso”9. El contagio es la transmisión de la enfermedad en escala menor a la epidémica.
Siendo una forma especial de desobediencia, cabe definir que las “reglas higiénicas o de salubridad” relevantes son las que dicten las autoridades locales en virtud del decreto 4 de 2020 (“la violación puede recaer sobre lo que prescribe el decreto o reglamento mismo, o puede ir en contra de la medida dictada por la autoridad”10) y las resoluciones, protocolos e indicaciones del Ministerio de Salud, en particular para el personal de sanidad, por ejemplo las relativas al manejo de contactos de casos o para la limpieza y desinfección de ambientes. Además, se cuentan medidas de cuarentena; deberes de comunicación de casos, ingesta de medicinas o vacunación; uso de barbijos; retiro del mercado de productos contaminados.
Sobre el proceso ejecutivo del delito, siguiendo las reglas generales, se concibe la tentativa cuando la infracción sea por acción; mas no así en los casos de omisión.
Para la configuración del tipo se exige dolo, que “se apoya sobre el conocimiento de la existencia de la ordenanza”11. Se admite la forma eventual: por ejemplo, quien es consciente y duda acerca de si su conducta está vedada por las normas sanitarias y, no obstante ello, la realiza.
La aplicación de sanciones penales presenta en estos casos un claro matiz de prevención general, por la difusión que probablemente hallen dichos ejemplos en los medios de comunicación. Puede pensarse como una derivación de la teoría de las ventanas rotas: a mayor publicidad de sanción en un principio, menos serán los que se aventuren a posteriori. Y hoy el cuidado por las medidas epidemiológicas puede salvar una cantidad indefinida de vidas.
* Julio E. Chiappini es abogado penalista y profesor de Alemán Jurídico en la Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
1 Alfredo Etcheberry, Derecho penal. Parte especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,1997, t. IV, p. 282.
2 Rodolfo Moreno (hijo), El Código Penal y sus antecedentes, Tommasi, Buenos Aires, 1923, t, V, p. 388.
3 Sobre el abuso del poder político en situaciones de emergencia, comparando las guerras con las epidemias, Carrara, Programa de derecho criminal, § 3174.
4 Eusebio Gómez, Tratado de derecho penal, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, t. V, p. 121. 5 Ricardo C. Núñez, Derecho penal argentino. Parte especial, Omeba, Buenos Aires, t. 6, p. 153.
6 Sebastián Soler, Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1992, t. 4, ps. 649 y 683.
7 Soler, t. 4, p. 682.
8 Núñez, t. 6, p. 153.
9 Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna, Código Penal comentado, Astrea, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 507.
10 Justo Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, Depalma, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 379.
11 Soler, t. 4, p. 683.
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