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Pablo Fuenzalida
Apariencias
"...Resulta sensato que la regulación de la abogacía se centre en reprimir aquellas apariencias que engañan o persiguen engañar, distorsionando las comunicaciones respecto a contrapartes, terceros y autoridades. Al contrario, la sanción respecto al uso de símbolos y vestimentas en forma abierta y transparente rara vez debiese ser motivo de esta clase de intervención normativa..."
Viernes, 13 de marzo de 2020 a las 12:17 | Actualizado 12:17
Pablo Fuenzalida
Que las apariencias importan en nuestra vida cotidiana puede calificarse de una perogrullada. Como te ven te tratan, se suele decir. Junto a su “primaria función de cubrir el cuerpo”, la escritora Virginia Woolf advertía en Tres Guineas sobre otros usos sociales del vestuario. Para las mujeres, el vestuario tenía por misión “ser bello a la vista” y atraer la admiración de los hombres, en una época en la que el matrimonio “era la única profesión abierta a nosotras”. Para los hombres el vestuario cumplía una función de anunciar, en forma análoga a “los cartelitos en las tiendas de víveres”. Mientras esas etiquetas informaban si el producto frente a nosotros era margarina, mantequilla pura o la mejor mantequilla en el mercado, las vestimentas masculinas anunciarían que estamos en presencia de un hombre inteligente, licenciado en artes, muy inteligente, doctorado en historia, o sumamente inteligente, en cuanto miembro de la Orden del Mérito.

En años recientes esa función anunciadora del vestuario ha estado en el seno de las controversias en torno al uso público de símbolos religiosos, especialmente el hiyab o velo que cubre la cabeza de mujeres musulmanas. A inicios de este año el Tribunal Constitucional Federal alemán se pronunció respecto a la constitucionalidad de prohibir el uso de dicho velo en actuaciones públicas ante tribunales. Esta prohibición había comenzado a ser exigida en ciertos estados respecto a estudiantes de derecho en práctica, extendiendo las restricciones que rigen a los jueces en materia de expresiones religiosas de cualquier índole durante su jornada de trabajo. Diversas estudiantes reclamaron judicialmente contra esta limitación aduciendo la inexistencia de una obligación de neutralidad de cosmovisiones o religiosa para ejercer la abogacía. Los estados replicaron que la calidad de abogado requería una apariencia de imparcialidad en su ejercicio profesional.

El Tribunal Constitucional falló rechazando la inconstitucionalidad de la prohibición legal de utilizar el velo en tribunales, atendida la obligación de neutralidad religiosa del Estado alemán; neutralidad que sería cumplida en la medida que sus funcionarios actuasen conforme a dicha obligación. Empero, que la prohibición resultase constitucional no traía como consecuencia que cada Estado la prohibiese, lo cual quedaba entregado a la definición legislativa de cada uno de ellos.

Más allá del debate respecto a las libertades de credos y conciencia, así como sus límites, cabe preguntarse si nuestras apariencias deben ser objeto de regulación profesional. En el caso en comento, la prohibición de vestimentas o símbolos religiosos se ha justificado por generar dudas sobre la independencia, neutralidad o compromiso con el Estado de Derecho de quienes las utilizan en sus actuaciones judiciales. Es difícil comprender de qué manera el uso ostensible de prendas de vestir o símbolos religiosos, en cuanto acto performativo de una determinada identidad o creencia religiosa, puede aparejar en sí mismo una falta de compromiso con el Estado de Derecho o de independencia en el desempeño profesional. O de qué manera el profesar en forma pública pero acotada una determinada fe afectaría el correcto desempeño profesional.

Pareciera, entonces, que tras esta cuestión existiese una confusión entre el rol de juez y el de abogado.

Es comprensible que jueces, en el ejercicio de una función pública, vean afectado el ejercicio de ciertos derechos fundamentales a limitaciones de lugar y hora, si dichas limitaciones se orientan a resguardar su imparcialidad real como, valga la redundancia, la apariencia de tal imparcialidad. No sucede lo mismo en la abogacía. Al extender algunos de los límites dirigidos a la protección de la independencia judicial se desdibuja una de las características elementales de un procedimiento adversativo y contencioso, la contienda entre contrapartes en conflicto. Si bien resulta un lugar común distinguir entre orientaciones normativas respecto a si el rol de abogado debe concebirse como colaborador de la administración de justicia (como suele pregonarse respecto a la tradición europea continental) o un promotor de los intereses de sus clientes (concepción más cercana al common law), en ninguna de estas tradiciones desaparece la expectativa social de que las y los abogados actúan en calidad de agentes parciales hacia los intereses de sus clientes. Mientras la imparcialidad del juez se fundamenta “en el derecho de los justiciables a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que respecta al desarrollo de la función jurisdiccional” (art. 9 del Código Iberoamericano de Ética Judicial), la parcialidad y trato preferente del abogado hacia su cliente se justifica en su labor de representación leal de derechos e intereses ajenos.

Precisamente por ese rol partisano surge la necesidad de focalizarse en otra clase de apariencias estratégicas menos benignas que lo relativo a ciertos atuendos. Un reciente informe sobre casos de corrupción de alta connotación pública y persecución penal describe una práctica en ese sentido, los denominados “querellantes topo”. Se trataría de querellantes que, aparentando intervenir en protección del interés público, en la práctica ocupan esa vía para favorecer a los imputados, obteniendo información o realizando diligencias dirigidas a beneficiar a los imputados. Otra situación de antigua data en el litigio civil se encuentra en el Acuerdo general sobre uso habitual y fraudulento del endoso fiduciario de documentos en cobro de 1960, del Colegio de Abogados de Chile. Este acuerdo denunciaba “el hábito de hacerse endosar cheques para cobrarlos aparentando un dominio que no se tiene”, con miras muchas veces a excluir la posibilidad de que el deudor pudiese oponer las excepciones personales en contra del acreedor-endosante.

Y es que el discurso proferido por los abogados en representación de sus clientes consiste en una forma de acción comunicativa estratégica, no orientada (al menos inicialmente) hacia la búsqueda de acuerdos; por lo tanto, no se trata de discursos independientes del agente interesado en su emisión. Siguiendo a Jürgen Habermas y su teoría de la acción comunicativa, Ferris y Johnson (2017) califican a las situaciones de comunicación estratégica como formas “débiles” de acción comunicativa, en las cuales la identidad de la persona representada se torna relevante por cuanto, en la medida que las demás personas involucradas conozcan las preferencias reales del emisor representado, será posible arribar a entendimientos comunes. Desde esta perspectiva, no es de extrañar que ese antiguo acuerdo calificara como falta a la ética profesional recurrir de modo habitual al procedimiento de hacerse endosar por sus clientes los títulos de cuya cobranza el o la abogado se hace cargo (independiente de que el endoso se hiciera a su nombre, al de procuradores o dependientes suyos) y el no reconocer el carácter fiduciario del endoso y apoyarse en él para pedir el rechazo de las excepciones alegadas por el deudor.

Resulta sensato, entonces, que la regulación de la abogacía se centre en reprimir aquellas apariencias que engañan o persiguen engañar, distorsionando las comunicaciones respecto a contrapartes, terceros y autoridades. Al contrario, la sanción respecto al uso de símbolos y vestimentas en forma abierta y transparente rara vez debiese ser motivo de esta clase de intervención normativa. Mientras su uso no persiga fines subrepticios, dirigidos a distraer a contrapartes y jueces hacia consideraciones extralegales no atingentes al encargo profesional, es recomendable seguir la máxima literaria de no juzgar a un libro por su portada.
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