Un tema que no ha figurado en el debate sobre una nueva Constitución es el relativo a la protección de los derechos de los consumidores.

Tal vez, a primera vista pueda pensarse que se trata de algo relacionado de manera indirecta o lejana con los asuntos que actualmente más preocupan a nuestra sociedad. Sin embargo, la verdad es que el tema de la protección de los derechos de los consumidores es bastante relevante para el escenario que vivimos desde el “18/10” y, para demostrarlo, tomaré sólo un ejemplo: el sistema de seguridad social chileno. 

Una de las demandas sociales que más suena es aquella sobre un cambio en el sistema de seguridad social que, en un sentido amplio (Lanata2015, 7), incluye tanto a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) como las instituciones de salud previsional (Isapres), entre otras.

Hay, por lo menos, tres argumentos que conectan la protección de los derechos de los consumidores con el actual descontento acerca del sistema de seguridad social y que nos llevan a proponer su inclusión en el debate sobre una nueva Constitución.

Primero. Bajo la actual —y criticable— configuración del sistema de seguridad social chileno, las relaciones entre un “cotizante” y su AFP y entre un “afiliado” y su Isapre son, materialmente, relaciones de consumo. Esto quiere decir que en ambos casos se verifica el binomio proveedor/consumidor (destinatario final), respectivamente. Es más, ambos son casos paradigmáticos de relaciones de consumo donde el presupuesto que decanta la protección se aprecia notoriamente: asimetría técnica y económica. No hace falta explicar lo débiles que todos nos sentimos frente a estas entidades donde, mediante contratos por adhesión, pactamos acuerdos que no entendemos, cuyas cláusulas permiten modificaciones unilaterales o aumentos de precios, el cobro de comisiones que casi ni nos enteramos que existen donde, además, se verifica discriminación por sexo, edad, etc.

Segundo. Aunque, bajo el orden actual las relaciones entre un “cotizante” y su AFP y entre un “afiliado” y su Isapre son, materialmente, relaciones de consumo, se ha resuelto que formalmente quedan fuera del ámbito de protección de la Ley N° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores (LPDC). Así lo han declarado los tribunales superiores de justicia aplicando los artículos 2 letra f) y 2 bis de la LPDC que, en lo pertinente, excluyen el financiamiento de los servicios de la salud a través de fondos o seguros de salud y la prestación de servicios reguladas por leyes especiales.

Como ejemplos de lo anterior puedo señalar Conadecus con Isapre Consalud (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 436-2018) y Odecu con AFP Habitat (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 5083 – 2017) donde tampoco prosperó la interpretación basada en las contraexcepciones del artículo 2 bis y cuyos recursos de casación, en ambos casos, fueron rechazados por la Corte Suprema.

La consecuencia de lo anterior es que aun verificándose claras relaciones de consumo no es posible solicitar, con éxito, la aplicación del estatuto protector de los consumidores. En otras palabras, no es posible pedir, en dicho contexto, que se declaren ciertas cláusulas abusivas, entablar denuncias por discriminación en el consumo, demandar por incumplimiento contractual, solicitar la indemnización integra y oportuna por los daños sufridos como consecuencia de las infracciones a los derechos establecidas en la LPDC, entre otros.

Lo cierto es que la técnica legislativa empleada para regular el ámbito de aplicación de la LPDC no es la mejor. Esa configuración deficiente ha traído como consecuencia jurisprudencia oscilante en otras materias reguladas por leyes especiales (Momberg 2013, 78-79). Sin embargo, en cuanto a los servicios prestados por AFP e Isapres la tendencia es el rechazo.

Tercero. Otra vía utilizada para obtener la protección mediante la aplicación de la LPDC a estos casos ha sido la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (Odecu) (Rol N°6370-2019) se dedujo respecto del artículo 2 letra f) de la LPDC y fundándose en la vulneración de la igualdad ante la ley y el debido proceso. El Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento argumentando, primero en base a doctrina, que la LPDC es una “ley general aplicable a relaciones de consumo, pero supletoria en aquellas materias regidas por leyes especiales” (Jara 2006, 24) y, luego, en base a la historia de la ley para sostener, finalmente, que la objeción de Odecus “termina deviniendo, inevitablemente, en un reproche abstracto al sistema diseñado por el legislador” y que “es en sede legislativa donde deben adoptarse, si es del caso, las enmiendas sobre la materia”. No obstante, la pésima técnica legislativa con que se ha configurado el ámbito de aplicación de la LPDC hace que una simple modificación legal no se vea como la mejor solución.

Nuestra actual Constitución no contiene una norma que proteja, directamente, los derechos de los consumidores. En estos casos se suele ocupar el “paraguas” de la igualdad ante la ley. Incluso, el mismo Tribunal Constitucional ha sostenido que en el ámbito de la protección de los consumidores existe una tuición de los intereses de la parte más débil de la relación jurídica, lo cual es una manifestación del principio de igualdad en tanto exige introducir las diferencias que sean necesarias en el tratamiento de quienes se encuentran en posiciones desiguales (Rol Nº 980-07). Sin embargo, esta vinculación no parece ser suficiente, pues permite que por vía de ley se establezcan ciertas excepciones que devienen en situaciones abiertamente desequilibradas y abusivas como las mencionadas algunos párrafos más arriba.

El actual y criticable sistema de protección social (Monteiro 2019) que hoy, en virtud del principio de subsidiariedad, se encuentra, en parte, administrado por privados, sumado a un sistema legal de protección del consumidor poco claro en cuanto a su ámbito de aplicación, han conducido a algunos resultados nefastos para los usuarios. Los casos de las AFP e Isapres son ejemplos de aquello, donde situaciones que, de acuerdo a la misma letra de la LPDC constituyen claros abusos, quedan fuera de su campo sin que existan otras herramientas en el sistema eficaces al efecto. Eso no puede pasar bajo el nuevo orden constitucional.

En derecho comparado hay varios ejemplos de consagración constitucional del principio de protección o defensa de los consumidores. En Sudamérica se pueden revisar los casos de Argentina y Brasil, que siguen el modelo español (Micklitz & Saumier 2018, 7). La norma de la Constitución española se encuentra inserta en el capítulo sobre los principios rectores de la política social y económica que en su artículo 51 señala:

“Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.

En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”.

El constituyente español eleva el principio de defensa de los consumidores al rango constitucional informando a la legislación positiva y constriñendo o vinculando a cada uno de los poderes públicos a la consecución de ese objetivo (Paños 2010, 30-33).

En mi opinión, es tiempo de que la consagración a nivel constitucional de la protección de los consumidores entre en el debate y que los expertos del ramo analicen su pertinencia y conveniencia como un camino suplementario al robustecimiento de los derechos sociales por parte del Estado.

* María Elisa Morales Ortiz es doctora por la Universidad de Chile y profesora de Derecho del Consumo y Derecho Civil en la U. de La Frontera.