A estas alturas es un hecho pacífico que los actos de la Administración merecen ser revisados por los órganos jurisdiccionales. Luego de un largo camino recorrido en este punto, incluyendo modificaciones legales de por medio, uno puede sostener que así es. Pero esta es la parte fácil. La difícil, en cambio, suele encontrarse en la discusión acerca de cuál es el grado aceptable en el que un tribunal puede revisar tales decisiones y qué tipo de sentencia podría adoptar. De esto se ha escrito mucho y no abordaré el tema en esta ocasión. Lo que interesa es ofrecer una reflexión en torno al tipo de órgano jurisdiccional al que le corresponde ese papel revisor y la forma en que ha de realizar su deliberación.
Comienzo señalando que es usual encontrarse con el velado sufrimiento del abogado cuando, defendiendo el interés de su cliente, debe asumir en su alegato cuestiones de carácter científico; peor aún, cuando se encuentra en la necesidad de responder alguna consulta proveniente de un ministro cuya formación es científica.
Esto me ha llevado a hacerme algunas preguntas que, reconozco, son un poco incómodas, sobre todo para quien escribe, pues mi desempeño profesional lo realizo precisamente en este campo. Por ejemplo, ¿ha visto usted alguna vez alegar en estrados a un científico? Con seguridad, no lo ha hecho, y eso es porque la ley no lo permite. ¿Ha visto a algún abogado alegar cuestiones científicas? Ciertamente varias y eso se debe a que la ley lo permite. ¿Parece razonable que un abogado se haga cargo de cuestiones jurídicas y un científico de los asuntos de la ciencia? Probablemente usted responda que sí. Entonces,¿por qué un abogado puede alegar, además de usar su propio arte, con bases científicas y un científico, amén de aducir razones técnicas, no puede alegar cuestiones jurídicas? ¿Por qué un ministro del Tribunal Ambiental, proveniente del mundo de las ciencias, puede sostener un voto disidente o una prevención en materias estrictamente jurídicas? ¿Por qué un ministro abogado podría levantar un voto disintiendo del parecer científico? Nuevamente, para estas tres preguntas la respuesta es porque así lo dispone la ley.
Si parece razonable que cada cual se haga cargo de lo suyo, entonces uno puede concluir que si bien durum est, sed ita lex scripta est, la ley evidencia un problema. Lo que deseo plantear no arranca desde el mayor o menor talento que pueda tener un abogado o un ministro para encarar cuestiones técnicas o jurídicas, según sea el caso; tampoco es mi interés sostener que las controversias no sean defendidas por abogados ni que estos se encuentren excluidos de una decisión judicial en materia ambiental. Más bien, quiero analizar el punto desde la racionalidad del sistema de solución de controversias en el marco de la competencia que poseen los tribunales ambientales, lo cual alcanza a lo que sucede en la Corte Suprema.
Si se analiza la estructura institucional actual se advierte que la dimensión técnica de los procesos de evaluación va disminuyendo a medida que un proyecto avanza: primero se comienza con un órgano de alta factura técnica (el Servicio de Evaluación Ambiental), dictándose la RCA correspondiente (ya sea por la respectiva Comisión de Evaluación Ambiental o por el director ejecutivo del servicio); enseguida, al deducirse una impugnación administrativa, su revisión se encuentra a cargo ya sea de un director ejecutivo o del Comité de Ministros, según fuere el caso. Hasta aquí, más allá de la manida discusión de si en esta última instancia concurren o no (y en qué grado) factores políticos, el tema sigue siendo abordado por entidades expertas. Pero cuando se llega al Tribunal Ambiental por vía de reclamación esta debe ser decidida por un órgano que esta vez se compone por dos abogados y solo un técnico, y cuando el asunto, mediante la casación, debe conocerlo la Corte Suprema, ya nos encontramos únicamente con abogados que deben dirimir el caso.
Es decir, al menos en términos de nomenclatura, a medida que el proceso avanza la dimensión técnica, muy fuerte en las primeras etapas, comienza a ceder espacio, de modo significativo, a la dimensión jurídica (es decir, prima facie, se produce veladamente un traslado desde la argumentación científica hacia la jurídica). La cuestión que subyace es si esta estructura, en que el embudo de la discusión se estrecha en favor del ámbito legal, frente a una controversia ambiental que presente un alto dominio de lo técnico/científico, es o no razonable. Por cierto, soy abogado, y mi primera inclinación tiende a sostener que las cuestiones jurídicas jamás se encuentran ausentes en un conflicto ambiental, de manera que el papel del derecho es siempre relevante. La práctica además así lo demuestra. Todavía más si de lo que estamos hablando es de decisiones que provienen de órganos jurisdiccionales, cuyo producto, por esencia, son las sentencias. Por tanto, lo que postulo es que las contiendas ambientales no pueden asumirse monopólicamente por el mundo de la ciencia o desde la sola y unívoca órbita del derecho. La cuestión es, pues, definir el balance entre estas dos perspectivas, cuya combinación ofrece la riqueza necesaria para dirimir un caso en justicia.
Para ello conviene hacerse otra pregunta: ¿cuánto de derecho y cuánto de técnico/científico tiene una resolución de calificación ambiental? La definición legal de “evaluación de impacto ambiental” que ofrece la Ley N° 19.300 no resuelve la proporción, porque esta apunta a ajustar el impacto ambiental a lo que la normativa vigente dispone, de manera que se limita a reconocer los dos componentes principales de una evaluación. Por cierto, en el análisis puntual caso por caso es complejo definir una fórmula para atribuir las dosis respectivas que al derecho y a la ciencia les corresponden. Lo efectivo es que ambas dimensiones deben ser analizadas en el procedimiento administrativo correspondiente. Esto se confirma en la Ley N° 20.600, la que, por una parte, dispone que la sentencia debe abordar los aspectos de derecho (especialmente a partir de los números 4 y 5 del artículo 170 CPC), así como los fundamentos técnico-ambientales, cuando la naturaleza del asunto así lo admita (parte final, artículo 25, Ley N° 20.600).
Parece lógico entonces que a quienes deban controlar a nivel judicial la calificación ambiental de un proyecto se les exija contar con la experticia legal y técnica necesaria para darle coherencia a esa estructura y puedan emitir su parecer desde el lugar que naturalmente les corresponde a cada cual.
Dicho lo anterior, es válido formularse algunas preguntas adicionales, por ejemplo, ¿por qué los tribunales tienen una composición mayor de abogados que de científicos? ¿No debiesen integrarse por más técnicos que abogados? ¿Es razonable que un Tribunal Ambiental tenga un solo profesional de un mundo distinto del jurídico, sin contrapeso alguno? ¿Será posible pensar en un esquema donde, habiendo científicos, según fuera el conocimiento que se requiera, dado un caso, se pueda integrar el tribunal por aquellos que tienen un saber más acabado sobre el asunto específico que haya que dirimir?
Pero también habría que resolver otros puntos interesantes, creo. Si un ministro tiene perfil técnico, ¿es lógico que pueda disentir del voto de mayoría en lo relacionado con aspectos de derecho o formular alguna prevención en dicha materia, cuestión que ocurre en la praxis de los tribunales ambientales? ¿Es plausible que un ministro abogado se pronuncie sobre aspectos científicos disintiendo del parecer técnico o efectuando una prevención sobre esto? En mi opinión, la integración mixta del tribunal no equivale a postular que “mixto” signifique decidir desde el lugar que no se conoce, pues los tribunales ambientales no fueron creados para que los abogados aprendan y juzguen de ciencia ni los científicos aprendan y juzguen acerca del derecho. En otras palabras, si, dado un caso, la forma de decidirlo tiene un cariz de puro derecho (plazo, legitimación, idoneidad de la vía elegida para impugnar, etc.), el fallo debería ser decidido solo desde esa óptica. Si, en cambio, la forma de decidirlo gira en su esencia sobre aspectos eminentemente científicos, entonces, sobre el insumo que arroje su análisis el enfoque jurídico hará su tarea, coherente con la conclusión técnica. Esto obliga a hacerse cargo del conocimiento que cada integrante tiene, construyendo así decisiones simétricas con la especialidad de quienes integran el tribunal.
Desde aquí surgen otras interrogantes que tienen que ver con la forma de deliberación al interior del tribunal y con los contrapesos que, desde el saber en clave de justicia, debe necesariamente existir. Puede que un caso no alcance mayoría en los aspectos jurídicos que le rodean, ¿significa eso que debe dirimir el integrante que no es abogado? Aun más, si el integrante adscrito a la órbita de las ciencias alcanza una convicción desde su perspectiva, ¿qué contrapeso tiene, supuesto que el abogado no tiene la formación adecuada para lograrlo? Esto puede llevar probablemente a pensar en fijar reglas de decisión cuando no haya acuerdo entre los ministros abogados, colocar un profesional del mundo de las ciencias adicional para el contrapeso en dicha materia, fijando reglas de deliberación en el evento que tampoco haya unanimidad.
Pero esto no concluye aquí. Una vez que se dicta el fallo por el Tribunal Ambiental, su decisión queda sujeta al examen de la Corte Suprema en el marco, por ejemplo, de un recurso de casación en el fondo.
Y es que la casación en el fondo es un juicio que se vierte sobre una sentencia, no sobre el caso; es un juicio que se vierte sobre el derecho, no sobre los hechos; es, como señala un fallo de antigua data, un verdadero homenaje que se tributa a la ley. Hay un área gris, sin embargo, que de algún modo relativiza la aplicación de este remedio de nulidad en el sentido recién expuesto, y es que para verificar la correcta aplicación del derecho a los hechos de cierta forma el tribunal debe acercarse a los hechos, los cuales, si bien no puede modificarlos, han de experimentar cierto grado de ponderación por parte de la Corte Suprema. El análisis no es abstracto, debe referirse a algo, y ese algo es la relación recién anotada, entre los hechos y el derecho.
Pero sucede que los hechos que debe analizar la Corte Suprema son de alta complejidad. Ya no estamos con una integración técnica, solo con ministros que son abogados. Esto puede conducir a preguntarse acerca del alcance que debería tener en particular la casación de fondo en materia ambiental, el rango de acción que un panel de decisión integrado solo por abogados debería tener, sobre si es plausible la casación en materia ambiental (bajo sospecha, a estas alturas, que una ley en ese sentido no pasaría el filtro del Tribunal Constitucional) o restringir su alcance en términos de impedir por esta vía excepcional la revisión de los aspectos técnicos involucrados en la sentencia. Incluso más, podría pensarse, provocativamente, que en la instancia de decisión del máximo tribunal pudiese participar uno o más profesionales de formación técnico/científica/ambiental.
Lejos estoy de plantear que una controversia ambiental deje de tener como destino la Corte Suprema. Su rol es indispensable para todos los actores del sistema de evaluación de impacto ambiental, sobre todo si busca dar respuesta a la sospecha de nulidad que puede tener un pronunciamiento judicial. Lo que quiero expresar es que ese arribo necesita ser coherente con el origen y naturaleza del tránsito previo, que permita que el homenaje que se tributa a la ley tenga en cuenta la complejidad de los asuntos a cuyo escrutinio debe someterse y que exista, en consecuencia, un adecuado balance entre satisfacer la necesidad de justicia y las herramientas dispuestas por el sistema para lograrlo.
En definitiva, un sistema razonable de resolución jurisdiccional de controversias ambientales, cuyo contenido es a la vez técnico y jurídico, requiere basarse en una estructura orgánica y procesal coherente con la naturaleza que estas tienen.
* Rodrigo Guzmán Rosen es socio de Carcelén, Desmadril, Guzmán y Tapia.
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