Ya no es una sorpresa que el rubro de la construcción se ha ido transformado en una fuente de conflictos entre sus actores que en gran parte de los casos deriva en un litigio o arbitraje, especialmente cuando se trata de obras de infraestructura pública. Sin ir más lejos, de acuerdo a un estudio recientemente publicado por la Cámara Chilena de la Construcción (CChC), luego de un análisis de 999 contratos se pudo concluir que en uno de cada dos hubo algún tipo de problema que no se pudo resolver entre las partes; casi la mitad representan problemas ante ministerios y, entre ellos, el 43% se resolvió con la intervención de terceros, mientras que el 57% restante fue a instancias judiciales1.
Si bien la alta judicialización de los contratos de construcción representa en sí un inconveniente para las partes contratantes, atendido los costos, desgaste y tiempos asociados, cuando se trata de obras públicas no concesionadas los constructores se ven enfrentados a una realidad que viene a complejizar aún más el escenario, y es que por lo general ante la justicia ordinaria los resultados han sido considerablemente favorables para el fisco. Según antecedentes estudiados por el Observatorio Judicial (Centro de Estudios dedicado al análisis de las decisiones jurisdiccionales y al funcionamiento de los tribunales), las causas en las que el Consejo de Defensa del Estado actúa, independientemente de su rol procesal, finaliza con altos porcentajes en su favor: en asuntos civiles gana en alrededor del 80% de las disputas.
A ello hay que sumarle el tiempo que puede tomar en la justicia ordinar a la dictación de una sentencia definitiva firme y ejecutoriada desde el ingreso de la demanda en primera instancia hasta su resolución por la Corte Suprema, habida consideración de la sobrecarga de causas que hoy en día son sometidas al conocimiento de nuestros tribunales ordinarios de justicia y, especialmente, cuando se trata de juicios de construcción donde los temas son técnicamente complejos y las pruebas constan en innumerables documentos y antecedentes.
Hemos sido testigos de cómo esta situación afecta directamente la inversión y la participación de privados en proyectos públicos de esta naturaleza.
Ahora bien, una suerte distinta corren las obras públicas concesionadas, en donde la balanza tiende a equilibrarse en materia de resolución de conflictos. En este contexto, los órganos que conocen y resuelven las disputas entre el fisco y los contratistas son el Panel Técnico de Concesiones del artículo 36 de la actual Ley de Concesiones de Obras Públicas, que solo se limita a emitir recomendaciones, para lo cual tiene un plazo de 30 días prorrogables por una sola vez, y la Comisión Arbitral del artículo 36 bis, cuyas decisiones sí les son vinculantes a las partes y deben ser emitidas en un plazo de 60 días hábiles desde que la causa quede en estado de dictarse sentencia, las cuales no son objeto de recurso alguno.
Un dato estadístico interesante a considerar sobre este punto es que de las primeras diez discrepancias sometidas a la recomendación del Panel Técnico de Concesiones, la mitad de ellas le fue favorable al concesionario. Asimismo, de las once discrepancias que fueron sometidas al conocimiento del Panel Técnico durante el año 2018, ocho de ellas reconocen en todo o en parte los derechos reclamados por el contratista, tal cual sucede en las dos sentencias definitivas que han sido dictadas por la Comisión Arbitral en lo que lleva de funcionamiento, en las cuales, en ambos casos, se dio la razón en todo o en parte, a la sociedad concesionaria.
Es en este contexto en el cual surge la interrogante de por qué no aplicar la misma fórmula de solución de conflictos que rige en concesiones de obras públicas a los contratos de obras públicas no concesionadas.
En esta línea, una iniciativa que se está estudiando actualmente, en la cual participa el Ministerio de Obras Públicas y la CChC, y que vemos apunta a desarrollar esta idea, es la posibilidad de incorporar los paneles técnicos a los contratos de obras públicas no concesionadas; de hecho existe un plan piloto que está siendo aplicado en ciertos proyectos en ejecución y que consta de un comité permanente para cada contrato. Al respecto, desde la CChC han señalado que: “La idea del panel es que apoye a las partes en soluciones técnicas y administrativas en el proceso de continuación de obra pública, de tal forma de generar un espacio de diálogo y de acercamiento, porque aquí entre dos posiciones del inspector fiscal y la empresa, no hay espacio de arbitraje y se transforma en un conflicto posterior”.
Dicho lo anterior, creemos que la iniciativa debiese tender a unificar criterios mediante un solo mecanismo de solución de controversias en los contratos de construcción de obras de infraestructura pública, tanto concesionadas como no concesionadas, prevaleciendo, si no es el sistema de la Ley 20.410, alguno similar, que permita de alguna manera acotar las diferencias jurisdiccionales entre el fisco y el privado, instando con ello a recuperar y aumentar la confianza e iniciativa privada y los niveles de inversión que permitan al país crecer y a los ciudadanos vivir mejor, y junto con ello, de paso, contribuir a minimizar la sobrecarga de trabajo de nuestros tribunales ordinarios de justicia.
* Juan Diego Rabat Celis es socio en Fleischmann & León Abogados.
1 Cámara Chilena De La Construcción (2018): “Relación entre Mandantes y Contratistas. Encuesta año 2016, Santiago”, p.12.
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