Una preocupación constante en los contratos comerciales internacionales o de derecho patrimonial (excluyendo el consumo) ha sido la ley sustantiva aplicable. La importancia de ello, obviamente, se relaciona con el derecho que regirá el contrato y el rol que le cabe a las partes en dicha elección, lo que trasciende a la ley con la que resolverá el o los conflictos que surjan de la relación contractual.
Históricamente, los contratos se han regido por las normas de derecho internacional privado y su sistema tradicional de solución de conflictos, donde se termina por aplicar un derecho estatal a un conflicto internacional. Ello ciertamente ha provocado un sinnúmero de problemas relativos a incertezas jurídicas y elevación de costos. En base a ello, desde hace varias décadas se elucubró una solución más viable, denominada unificación del derecho aplicable al contrato, lo que ha implicado un salto cualitativo en la materia.
Los términos unificación y armonización a menudo se usan indistintamente. Estrictamente hablando, la unificación implica la adopción de normas legales comunes por más de un Estado o región, mientras que la armonización denota una mayor flexibilidad, pues no se refiere necesariamente a textos uniformes, sino, más bien, a la alineación de criterios legales basados en fundamentos comunes. Tanto las reglas de conflicto de leyes como las leyes sustantivas pueden estar sujetas a unificación y armonización.
En otras palabras, el derecho uniforme se ha construido a partir de dos edificios que coexisten paralelamente: normas unificadoras y armonizadoras. Entre las primeras encontramos los convenios y tratados internacionales (siendo la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías —CIGS— la más importante en la materia hasta ahora); las segundas se conforman por una serie de instrumentos de carácter no vinculante, cuya aplicación estará en manos del Estado (Ej. Leyes Modelos CNUDMI) o de las partes directamente (Lex mercatoria, pricipios Unidroit, Incoterms, usos y costumbres, entre otros).
Quien resuelve estos conflictos —normalmente un árbitro— tiene el deber de determinar cuál es el derecho aplicable a la relación contractual. En tal labor existe aún un resabio, pues —frente a la ausencia de la voluntad de las partes— normalmente deberá aplicar la ley que determinen las normas de conflicto que estime aplicables (art. 28 Ley Modelo Arbitraje CNUDMI/Uncitral).
Frente a ello, diferentes entidades se han dado a la tarea de construir mejores instrumentos de derecho aplicable, como ocurre con los principios contractuales (Ej. Unidroit, Principios Europeos de los Contratos), con el objeto de que sean considerados por los Estados en la modernización del Derecho contractual, las partes en la elección de ley o los jueces y árbitros en la solución del conflicto.
En este camino, la Organización de los Estados Americanos (OEA) ha impulsado recientemente una guía sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, la que por su importancia en el medio conviene describir y analizar sucintamente.
El pasado 22 de febrero de 2019, en Río de Janeiro, el Comité Jurídico Interamericano, durante su reciente período ordinario de sesiones, aprobó el texto de la Guía sobre el Derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales en las Américas, que constituye un instrumento fundamental para impulsar la modernización de los sistemas. Este texto fue analizado por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional, miembros de Unidroit y expertos provenientes de diferentes países.
Recordemos que en 1994 la OEA aprobó la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (conocida como la Convención de México), la cual fue considerada —en 2015— por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado al momento de elaborar los Principios de la Haya sobre Elección del Derecho Aplicable en materia de Contratos Comerciales Internacionales. Sin embargo, teniendo en cuenta que aún existen disparidades en el derecho aplicable a los contratos en los países de la región, se decidió ese mismo año emprender la elaboración de esta guía con el propósito de promover la armonización jurídica en la región, estimulando la integración económica, el crecimiento y el desarrollo en el continente.
Uno de sus principales objetivos es ser tomada en cuenta por los legisladores en la construcción de un régimen jurídico interno de sus países en materia de derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales, por los órganos jurisdiccionales que diriman controversias relativas a dichos contratos y por las partes contratantes junto a sus abogados.
En tal sentido, se espera que los nuevos regímenes jurídicos internos sobre la materia, en relación con el ámbito de aplicación y la determinación de la internacionalidad de los contratos, incorpore soluciones en línea con la Convención de México, los Principios de La Haya y los Principios Unidroit, adoptando un concepto amplio que beneficie la autonomía de las partes.
Por otra parte, se espera que el régimen jurídico interno sobre la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales prevea que una elección de ley puede realizarse de forma expresa o tácita, en este último caso debiera inferirse tal voluntad del clausulado contractual y sus circunstancias. Asimismo, en relación a la validez formal de la elección de ley, se espera que no se contemplen requisitos formales, a menos que se acuerde lo contrario por las partes.
Los jueces y las partes contratantes, junto a sus abogados, también son alentados a tomar en consideración lo anterior en la interpretación y redacción de los acuerdos comerciales internacionales.
Adicionalmente, se sugiere que el régimen legal interno sobre la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales establezca que una elección de ley puede ser modificada en cualquier momento con tal de que aquella no perjudique su validez formal o los derechos de terceros.
En relación con la ausencia de una elección de ley efectiva (expresa o tácita), se debieran incluir los criterios flexibles de la “Conexión más cercana”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 9 de la Convención de México, art. 2.2 de los Principios de La Haya, y admitir expresamente la posibilidad de "división" de la ley aplicable al contrato (dépeçage).
El régimen legal interno sobre la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales, en relación con el ámbito de aplicación, debiera abordar materias tales como la interpretación del contrato, los derechos y obligaciones derivados de los mismos, el cumplimiento e incumplimiento del contrato, incluida la evaluación de daños, prescripción y sus efectos, consecuencias de la invalidez, carga de comprobantes y obligaciones precontractuales, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio de México y artículo 9 de los Principios de La Haya. Se espera que, para mayor certeza, lo anterior se realice por medio de disposiciones explícitas.
Para el logro de estos objetivos, la guía propone promover una mayor comprensión de la Convención de México y los principios sobre los que se funda, para rectificar la falta de información e información errónea sobre este instrumento; apoyar los esfuerzos de los Estados miembros de la OEA para modernizar sus leyes nacionales sobre contratos comerciales internacionales de conformidad con las normas internacionales; proporcionar asistencia a las partes contratantes en las Américas y sus abogados en la redacción e interpretación de contratos comerciales internacionales; proporcionar orientación a los jueces en las Américas, quienes pueden encontrar la guía útil tanto para interpretar y complementar las leyes nacionales, particularmente en asuntos de contratos comerciales internacionales que no están contemplados en dichas leyes, y guiar a los árbitros en el ejercicio de sus poderes particulares para aplicar, interpretar y complementar la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales.
Luego la guía hace un recorrido por los instrumentos que han permitido avances. En este orden, menciona los Tratados de Montevideo, de 1889; el "Convenio de Roma", acompañado de un informe oficial para ayudar en su interpretación, que entró en vigor en 1991; el Convenio de Roma I; las CIDIP en América, entre otros.
Esta guía no aborda las numerosas formas en que el derecho internacional se incorpora a un régimen nacional, ya que varía considerablemente de un Estado a otro. Una opción sería recurrir a la "incorporación material", que implica la transcripción completa del tratado de México y de la Haya a un texto legal nacional, como lo hizo Paraguay con la “Ley aplicable a los contratos internacionales” (Ley N° 5393 de 2015).
Otra opción es recurrir a la “incorporación por referencia” legislativa. Esta es la ruta que tomó Uruguay cuando en una ley nacional adoptó las reglas de interpretación de diferentes artículos del Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional. Venezuela adoptó una tercera opción, que ratificó el Convenio de México, y en 1998 promulgó una Ley de Derecho Internacional Privado vigente desde el 6 de febrero de 1999. Esta ley incluye tres artículos (29 a 31) que reproducen el contenido principal de la Convención de México y dispone que las posibles lagunas se complementen con sus principios. México considera a la Convención de México como parte de las normas internas que rigen los contratos internacionales. Argentina, República Dominicana y Panamá modificaron muy recientemente la legislación que rige los contratos internacionales. Argentina, por ejemplo, ha sustituido su Código Civil y su Código de Comercio por un nuevo Código Civil y Comercial (CCC) unificado, que contiene un capítulo completo sobre derecho internacional privado, con varias disposiciones sobre contratos internacionales. En noviembre de 2018 se presentó un proyecto de propuesta al Ministerio de Justicia para la reforma de la CCC con el objeto de sustituir el texto actual del artículo 2651 (d) por lo siguiente: "La elección de ley puede incluir una elección de ley no estatal generalmente aceptada como un conjunto de reglas neutral y equilibrado".
Como podemos observar, se vislumbra en esta guía un conjunto de iniciativas que tienen por objeto modernizar el derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales con la convicción de que el método uniforme ha ganado terreno en la materia de forma abrumadora.
Hoy en día existen diversos esfuerzos a nivel mundial, regional y local, tanto en el ámbito público como privado, que están dando lugar a una red de instrumentos en constante expansión, todos con el objetivo compartido de lograr una mayor unificación. Este fenómeno no se limita a la creación de normas sustantivas, sino también a la creación de técnicas interpretativas uniformes que concilien los entendimientos de los diferentes sistemas jurídicos.
En estas líneas solo pretendo dejar esbozado los ejes más relevantes de esta guía. Debemos tomar nota para avanzar en una materia que ha recibido escasa atención hasta ahora y que tiene una innegable importancia jurídica y económica. La necesidad de efectuar distintas reformas legislativas en la materia, brindar herramientas a las partes en la construcción de los contratos y a los jueces y árbitros en su adecuada interpretación, resultan indiscutibles.
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