En sismología se llama réplica al movimiento sísmico que ocurre en la misma región en donde hubo un temblor o terremoto central, generalmente cerca de una ruptura, como consecuencia de readecuaciones de la corteza terrestre alrededor de la falla que dio el sismo principal.
Dicho fenómeno sirve para graficar los cambios que ha venido sufriendo el sistema previsional privado de salud luego de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 1710-2010 (el terremoto) y sus réplicas, en especial, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad STC 3227-2016.
El movimiento telúrico del 2010 fue consecuencia de las copiosas inaplicabilidades tramitadas por el TC, las que lo compelieron a controlar el antiguo art. 38 ter de la Ley 18.933 (actual 199 del D.F.L. Nº1, de 2005, de Salud), que contiene el procedimiento para crear la “Tabla de Factores” en el sistema privado de salud, declarando inconstitucionales sus números 1, 2, 3 y 4, lo que la desmembró.
La tabla de factores es un elemento base para la fijación del precio (cotización) que se debe pagar en el sistema privado, consistente en un cuadro inserto en un plan de salud que asigna diferentes valores a rangos de edad (factor etario), según el sexo y si se es carga o cotizante (un ejemplo: las tablas de factores para el año 2005).
Para comprender la magnitud de lo resuelto debe entenderse que la cotización depende de:
(“Factor Etario de cada beneficiario” x “Precio Base del plan de salud”) + (“Garantías Explícitas en Salud” x “Nº de beneficiarios”) + (“Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas”)
** El precio por CAEC hoy es igual a cero, por política de las isapres que la contemplan.
Como se puede colegir, la cotización será mayor si el factor etario es más cuantioso.
La consecuencia directa de este cálculo es que gran parte del efecto discriminatorio en el sistema privado de salud se origina en este punto, al manifiestarse el mayor costo que paga la mujer por su estado de fertilidad, el alto importe por los recién nacidos o el aumento de precio por envejecer, entre otros. En este sentido, la creación de la tabla de factores —ya en el año 2005— obedecía a una lógica de aseguramiento privado, donde se cobra una prima más cara si el riesgo asegurable es alto.
Lo anterior explica el por qué del terremoto, ya que, previo a dicho fallo, se estimaba que la naturaleza jurídica del sistema privado de salud era la de un seguro común (con las consecuencias que ello conlleva), discurso que fue superado por el de “protección a la salud” y “seguridad social”. Sin embargo, al igual que en un temblor de proporciones en Chile, dicho fallo dejó sin mayores afectaciones a los cimientos del edificio (la ley), pero dejó con graves daños al mismo (con el nuevo paradigma impuesto), tanto así que podríamos hablar de un daño estructural.
Si bien califico de terremoto la STC 1710, debe reconocerse que lo más gravitante de ella no se encuentra en su parte resolutiva, sino en sus considerandos, los que han servido de base para reinterpretar todo el sistema previsional de salud privado.
De manera breve, el nuevo escenario implicó afirmar que: 1. El contrato de Salud contiene elementos regulados en la Constitución (protección a la salud y seguridad social), y que es uno de orden público, operativizando un derecho garantizado constitucionalmente a las personas, en el marco de la seguridad social; 2. Las isapres están obligadas a garantizar las acciones en salud, ya que participan su acceso de manera subsidiaria al Estado, razón por la cual, además de respetar los derechos fundamentales, deben promoverlos; 3. Sus normas contractuales deben ser interpretadas y aplicadas en términos de maximizar el disfrute real y pleno del derecho a la protección de la salud; 4. Los contratos de salud no pueden incluir cláusulas que desconozcan o aminoren los derechos fundamentales, por lo que si ellas aparecieran pactadas, tendrían que ser reputadas inválidas (Repertorio Constitucional del TC).
Sin perjuicio de lo señalado, el fallo dejó un enorme problema operativo al afirmar que ni la isapre ni la Superintendencia de Salud (órgano regulador sectorial) podían afectar la composición de la tabla, asentándose que dicha tarea le corresponde a los órganos colegisladores (Presidente de la República y Congreso), por ser materia de ley (al ser un elemento básico del sistema de seguridad social).
Los efectos directos negativos de lo anterior se manifiestan en que —legalmente— la tabla de factores existe, pero, a su vez, su contenido y aplicación parecían ser siempre inconstitucionales —problema de validez—, escenario en el que quienes debían dar solución al problema, los colegisladores, no lo hacían y siguen hoy en día en deuda, generando una verdadera inactividad en el sistema.
Empero, si bien la ley siguió siendo la misma, esta ahora debía leerse en clave seguridad social.
Es en dicho sentido que esta réplica nuevamente remece al sistema, ya que se concentra aun más en el rol de la tabla de factores en una lectura de seguridad social, al afirmar que si bien los factores de riesgo pueden tener racionalidad económica, esta no puede ser la de un seguro privado, donde es razonable que el riesgo de sufrir una enfermedad aumenta con la edad o que el riesgo de prestaciones relacionadas con el embarazo solo puede suceder con mujeres (c.19).
Conforme a lo anterior, la nueva visión necesariamente importa que la función económica de aseguramiento por riesgo incremental deba ser reemplazada por la función de seguridad social por riesgo incremental, es decir, a mayor riesgo, mayor seguridad social y no mayor vulnerabilidad por incremento de los planes (c.20).
Agregó el tribunal que el riesgo que contiene la tabla de factores en parte está aminorado o atenuado por la entrada en vigencia de las GES, las que ya se han hecho cargo de los riesgos vitales o sustanciales para la salud más recurrentes, por lo que la tabla hoy se encuentra sobrevalorada (c.26).
Todo lo afirmado conllevó a declarar la inaplicabilidad del art. 199. Un golpe donde más duele, el precio.
Cabe señalar que todas las tablas de factores del sistema isapre caben dentro del reproche del TC y, por tanto, están en entredicho al persistir en un razonamiento de seguro privado.
Estuvieron a favor de la inaplicabilidad los ministros Nelson Pozo, Marisol Peña (voto de prevención), Carlos Carmona, Gonzalo García y Domingo Hernández. En contra, los ministros Iván Aróstica, Juan José Romero, María Luisa Brahm y Cristián Letelier. No se sabe con certeza si esta visión se prolongará en el tiempo, dado que hoy permanecen tres de los que votaron a favor y continúan igual número de contradictores.
Además, no debe olvidarse que el TC es de aquellos tribunales en que el pensamiento de sus integrantes, sea político, jurídico o de la vida misma, influye en sus fallos, considerando los abundantes conceptos constitucionales indeterminados, por lo que dependerá de esta nueva configuración si la mirada pro seguridad social permanece.
El día 3 de octubre de 2018 la causa que motivó la inaplicabilidad (Rol 58.873-2016 CS) culminó estableciendo que la facultad de la isapre para alzar el costo del plan de salud por la incorporación de un hijo recién nacido ha quedado sin base legal (c.11), por lo que debe abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo previsto en el art. 199. En términos simples, la isapre solo puede cobrar el “precio base” fijado para su plan de salud por la incorporación del beneficiario recién nacido.
Lo resuelto por la Corte Suprema dejó inquietudes en los operadores jurídicos al abrir la puerta a una mayor judicialización, al presionar a los órganos colegisladores, en orden a modificar el sistema actual acorde al nuevo paradigma (quedando dudas sobre la suficiencia de la estructura jurídica de las isapres en este escenario) y, a su vez, al generar enormes expectativas sobre la ciudadanía, poniendo en jaque al principal órgano regulador sectorial.
Se dice que una golondrina no hace verano, pero precisamente fueron muchas inaplicabilidades solicitadas al TC las que permitieron el terremoto 1710, por lo que no es de extrañar que nuevas peticiones al tribunal tengan el potencial de remecer nuevamente al sistema privado de salud; tanto así que quizás tengamos que inevitablemente cimentar una nueva base al sistema, sea por vía de reforma o por reinterpretación de sus ruinas.
* Fernando Andrés Halim Muñoz es abogado, magíster en Arbitraje y especialista en Derecho de Salud, Público y Regulatorio.
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