Si bien nuestro Código Civil no hace ninguna referencia a la situación de afectación o desafectación de los bienes familiares del art. 141 en casos de crisis familiares que comprendan decisiones de cuidado de los hijos, es evidente la importancia de estas en situaciones de vida separada de los cónyuges o convivientes civiles, al tiempo de decidir la afectación o desafectación del inmueble familiar, por cuanto la convivencia habitual de uno de los padres con sus hijos menores de edad constituye familia que merece ser protegida por medio del instituto. Los tribunales han adelantado algunos criterios de afectación o desafectación vinculados con el cuidado personal de los hijos. Como valoración general se ha dicho que el objeto de los bienes familiares se centra en dar protección a la familia en la disposición de bienes materiales para su propio desarrollo, en cualesquiera de los regímenes patrimoniales que están consagrados en la ley; amparar al cónyuge no propietario de la vivienda familiar y resguardar el interés de los hijos comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado de estos, en los casos de rupturas conyugales, como separación de hecho, divorcio y nulidad del matrimonio (resolución de fecha 15/04/2009, en causa rol 1.086-2009).
En cuanto a la afectación, la Corte Suprema ha declarado que el art. 141 CC no deja lugar a duda en cuanto a que la expresión "que sirva de residencia principal a la familia" está empleada en tiempo presente e importa, por tanto, que exista una familia a la que pertenezcan ambos cónyuges y que el bien de que se trate sea su residencia principal. En concepto de la Corte, lo primero existe cuando los cónyuges hacen vida en común (familia original) o, tras su separación, mantienen intangibles lazos familiares, como sucede cuando tienen hijos comunes (familia derivada); lo segundo sucede cuando ese núcleo familiar (original o derivado) tiene su residencia en el bien de que se trata (resolución de fecha 8/07/2016, en causa rol 6837-2016); por tanto, cuando el cuidado personal de los hijos se atribuye al cónyuge no propietario luego de una separación, es viable solicitar la afectación del bien familiar, atendido el hecho de la residencia principal y el ejercicio del cuidado personal de los hijos comunes.
En otras oportunidades, la situación del cuidado personal de los hijos ha sido estimada para desafectar un inmueble. Así, se ha expresado que la finalidad de los bienes familiares son, entre otros, amparar al cónyuge no propietario de la vivienda y resguardar el interés de los hijos comunes y del cónyuge al que le corresponde su cuidado (resolución de fecha 30/06/2014, en causa rol 126-2014). En la causa respectiva, el no propietario que seguía viviendo en el inmueble declarado bien familiar no había quedado al cuidado de hijos menores de edad, por el contrario, vivía en el inmueble con hijos de más de 30 años y terceras personas, al mismo tiempo que había quedado acreditada tanto la necesidad de la propietaria para habitarlo personalmente como que ni el demandado ni los hijos que habitaban el inmueble tenían inhabilidad para trabajar y poder acceder a otro inmueble.
Sin embargo, hay situaciones desprovistas de regulación legal o solución judicial evidente. Una de ellas es la referida a los casos de cuidado partido, esto es, cuando unos hijos quedan al cuidado del padre y otros al de la madre, ¿a qué grupo familiar preferirá el juez para declarar a su favor el inmueble como bien familiar si luego de la ruptura ambos padres quedan al cuidado de igual cantidad de hijos menores de edad y tienen interés o la necesidad de hacer uso del inmueble de propiedad de uno de ellos? La segunda situación se presenta en los casos de cuidado personal compartido donde ambos padres ejercen el cuidado de sus hijos comunes, pensemos, por ejemplo, que esta modalidad se ha acordado respecto de todos los hijos comunes, con períodos de tiempo de cuidado equivalentes: ¿puede cualquiera de los padres pedir la declaración de bien familiar del inmueble de propiedad de uno de ellos para hacer uso exclusivo con los hijos comunes?, ¿cómo debería resolver el juez la oposición del otro progenitor, en base a que también ejerce el cuidado personal y, por tanto, es igualmente familia merecedora de protección? Lo propio ocurre con la desafectación: ¿podría el propietario pedir la desafectación luego del acuerdo de cuidado compartido aduciendo que también es cuidador y requiere el inmueble para su uso durante el cuidado de los hijos?, ¿procedería que el juez declare el uso compartido del inmueble de acuerdo a los períodos de rotación pactados? Es previsible pensar que estas interrogantes pueden presentarse en la práctica, de ahí la importancia de explorar algunos criterios de solución.
La carencia descrita no es exclusiva de nuestro sistema. A título de ejemplo, el legislador español aborda expresamente la situación de la vivienda familiar en casos de crisis matrimoniales que dan lugar a cuidado personal individual de los hijos, prescribiendo que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (art. 96 CC español), con lo cual, el uso de la vivienda familiar es para el legislador español dependiente de la atribución de la guarda y custodia y sus primeros titulares son los hijos. Cuando uno de los hijos queda en la compañía de uno de los padres y los restantes en la del otro se ha previsto en la misma norma que el juez resolverá lo procedente. No existe pronunciamiento legal sobre el destino de la vivienda familiar en casos de cuidado compartido; el Tribunal Supremo en sentencia de 2014 declaró que la ley que debía aplicarse era la del apartado segundo del art. 96 CC, entregando al juez la decisión de lo procedente.
Lo anterior obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: el interés más necesitado de protección y si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos o pertenece a un tercero. En sentencias de 2016 el mismo tribunal ha explicitado que el juez debe realizar una ponderación de los intereses en juego y precisar en cada caso la duracion de un plazo prudencial para que el no titular haga uso de la vivienda, tanto cuando su interés sea el más necesitado de protección, como cuando hay paridad económica entre los padres. En resoluciones de 2017 y de este año se ha precisado que siendo la custodia compartida no cabe atribuir indefinidamente el uso de la vivienda familiar con carácter indefinido, por el contrario, debe establecerse un límite temporal.
El criterio de privilegiar al cónyuge más necesitado de protección que queda al cuidado de los hijos, pero solo respecto de una atribución del uso de la vivienda de carácter temporal, es indicado expresamente, entre otros: en el Código Civil de Cataluña, (Ley 25/2010, de 29 de julio) y en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, y es aplicable a los casos de custodia compartida. Estos criterios pueden ser un interesante referente para abordar las situaciones nacionales.
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