El 24 de marzo de 2018 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 21.082 (la “Ley”), que crea la sociedad anónima del Estado denominada “Fondo de Infraestructura S.A.” (el “Fondo”). Dicha norma autoriza al Estado para desarrollar actividades empresariales de financiamiento e inversión de proyectos de infraestructura, y también para desarrollar servicios anexos a los mismos —tales como la construcción, ampliación, reparación, conservación y explotación de proyectos de infraestructura— a través de terceros no relacionados.
Pese a su título, vale destacar que esta Ley no crea de forma inmediata la sociedad “Fondo de Infraestructura S.A.”, sino que autoriza para que el Fisco (quien tendrá un 99% de participación en su capital social) y la Corporación de Fomento de la Producción (“CORFO”, la cual tendrá un 1%), la constituyan dentro de un plazo de 6 meses contados desde la entrada en vigencia de la Ley.
En cuanto a la regulación del Fondo, además de regirse por la Ley, le resultarán aplicables las normas de las sociedades anónimas abiertas, quedando sujeto a la fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero. Adicionalmente, la Contraloría General de la República ejercerá su función fiscalizadora.
Atribuciones del Fondo de Infraestructura S.A.
Dentro de las atribuciones que tiene el Fondo, las dos principales que le encomienda la Ley sonlas siguientes:
i) Financiar o invertir en proyectos de infraestructura, lo que puede hacer tanto de forma directa como través de terceros, incluyendo, además, la elaboración y realización de los estudios que resulten necesarios.
ii) Construir, ampliar, reparar, conservar, explotar y desarrollar dichos proyectos de infraestructura, lo que únicamente podrá hacerse a través de terceros no relacionados.
Existen además otras facultades que se le entregan, tales como realizar gastos o inversiones de carácter físico o financiero para nuevos proyectos; emitir instrumentos financieros de deuda, garantías u otros; constituir sociedades anónimas filiales o coligadas para cumplir su objeto, y, en general, ejecutar todos los actos tendientes a cumplir con su objeto, incluyendo las demás actividades que expresamente se establezcan en la Ley.
El ejercicio de las atribuciones conferidas al Fondo debe buscar dos objetivos, siendo ellos la sostenibilidad financiera de la cartera de proyectos y la obtención de utilidades anuales en cada ejercicio.
Modalidad de los contratos, normas aplicables a los mismos y otras disposiciones
La Ley es clara al señalar que la construcción, ampliación, reparación, conservación, explotación y desarrollo de proyectos de infraestructura, solamente puede hacerse a través de terceros no relacionados con el Fondo. Asimismo, establece que ello puede hacerse por medio de concesiones, que es la regla general, o bien bajo otras modalidades contractuales. Tanto la concesión, como las otras modalidades contractuales, deben definirse por medio de procedimientos de licitación pública que garanticen las condiciones de competencia e igualdad entre los participantes, debiendo realizarse las licitaciones de forma transparente y con estricta sujeción a las bases, y además considerar en forma clara y precisa los elementos de la esencia de la concesión o del respectivo contrato.
En caso de otorgarse concesiones, la Ley establece que debe utilizarse el estatuto fijado por el D.S. N° 900 del Ministerio de Obras Públicas de 1996 (“Ley de Concesiones”), y su reglamento. No obstante ello, añade que “excepcionalmente y para proyectos determinados” el Fondo podrá utilizar otro estatuto concesional o modalidad de contratación, aunque no establece parámetros que permitan determinar de forma previa qué proyectos calificarían. Para dichos casos excepcionales, la Ley señala que la modalidad de contratación y el procedimiento de licitación pública deberán ser autorizados por la Junta de Accionistas en los términos del artículo 25 de la Ley, el cual regula el Plan de Negocios Quinquenal.
En complemento de lo anterior, es importante mencionar que no todas las normas de la Ley de Concesiones resultarán aplicables a dichos contratos, dado que la Ley señala que serán aplicables las normas de los Capítulos III al XI (ambos inclusive), excluyendo además algunos artículos específicos contenidos en esos capítulos.
En cuanto a posibles modificaciones del contrato, la Ley permite al Fondo y al concesionario acordar “las adecuaciones a los contratos de concesión que resulten imprescindibles, a objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, velando siempre por mantener o incrementar el valor económico del Fondo” (artículo 7, inciso primero de la Ley). El tenor de la Ley aclara la relación causal que debe existir entre la modificación del contrato y el objeto buscado de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos, estableciendo la necesidad de la sostenibilidad financiera de la modificación. En lo que respecta a las otras modalidades de contratación, la ley guarda silencio y no resuelve expresamente este asunto. Sin embargo, considerando que el equilibrio financiero-económico del contrato es un elemento esencial, dicho equilibrio deberá estar definido en las bases de licitación, puesto que éstas deben contener los elementos de la esencia del contrato (artículo 5 inciso primero de la Ley).
Respecto a la posibilidad de transferir el derecho de concesión, ello es permitido por la Ley en la medida en que el cesionario reúna los requisitos que establecen la Ley, las bases y el contrato respectivo, debiendo además cederse éste como un todo y ser autorizada la cesión por el Fondo. Por otro lado, la Ley establece la obligación de contar con la aprobación del Fondo para la enajenación de un porcentaje superior al 15% de las acciones de la sociedad concesionaria.
En relación con la relicitación de la concesión, la Ley señala que una vez terminada la vigencia de una concesión, el Fondo podrá licitarla nuevamente, manteniendo, disminuyendo o aumentando los bienes y derechos comprendidos. Ello difiere de lo señalado en la Ley de Concesiones, el cual señala que las obras deberán ser entregadas nuevamente en concesión por el MOP, salvo en determinados casos en que se le exceptúa de dicha obligación.
Gobierno Corporativo y Plan de Negocios Quinquenal del Fondo
Dado que el Fondo se constituirá como una sociedad anónima, sus accionistas se reunirán en juntas ordinarias o extraordinarias. Por otro lado, la administración del Fondo la ejercerá un Directorio compuesto por cinco miembros, siendo todos ellos nombrados por el Presidente de la República conforme a los requisitos que establece la Ley.
El Directorio tiene el deber de elaborar un Plan de Negocios Quinquenal, el cual ha de contener, entre otros, los objetivos y metas de rentabilidad del Fondo, los planes de inversión y desarrollo, la política y necesidad de endeudamiento, y el programa de disposición de activos y de unidades de negocios no esenciales. Dicho Plan debe ser puesto en conocimiento del MOP para que emita un informe técnico, y posteriormente presentado a la junta de accionistas para su aprobación o rechazo. En caso que el Plan contemple operaciones que impliquen requerimientos de aportes fiscales, se debe cumplir previamente con el procedimiento que establece la Ley en su artículo 23 y contar además con la autorización del Ministerio de Hacienda mediante un informe técnico.
En cuanto a la relación del Fondo con el Estado, si bien la Ley es clara al señalar que el Fondo no podrá obtener créditos, fianzas o garantías del Estado o de cualquiera de sus organismos, entidades o empresas, el artículo 28 establece que la Ley de Presupuestos del Sector Público podrá contemplar transferencias de capital para proyectos específicos del Fondo, bajo ciertos requisitos.
Finalmente, la Ley establece ciertas prohibiciones y obligaciones para los directores que cesen en sus funciones por alguna de las causales del artículo 19 de la Ley, aplicándoseles, en caso de contravención, multas de hasta 500 unidades tributarias mensuales.
Esta ha sido una presentación muy sucinta de lo que será el Fondo, el que representará todo un desafío para los actores de la asociación público-privada, debiendo siempre tener en cuenta que su objetivo principal es constituirse en una empresa rentable y sostenible, sin olvidar su función pública.
* Federico Allendes Silva es abogado de la Universidad Diego Portales y socio de Infante Valenzuela Molina Abogados. Por su parte, Francisco Hevia Vargas es abogado de la U. Adolfo Ibáñez y asociado en la misma firma.
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