La autorización o negativa para la salida de menores del país es un derecho de los padres establecido por ley (artículos 49 y 49 bis, Ley de menores). Es uno de esos derechos-deberes fuertes de familia, pues el derecho a negar la salida se constituye en una garantía de cuidado personal compartido. El ne exeat exige al padre y a la madre la obligación de residir establemente en el lugar o país donde viven los hijos, para que sea posible su cuidado personal. Solo pueden salir al extranjero en compañía de los hijos (lo que se entiende autorización tácita para viajar) o con la autorización formal del otro de los padres (autorización expresa para viajar, por escrito ante notario público).
Para ordenar el regreso inmediato de un niño a Chile, país de su residencia habitual, en Abbott v. Abbott [560 U.S. 1 (2010)] la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que la madre había infringido el derecho del padre a autorizar la salida. Al hacerlo se configuraba un caso acogido a la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de niños, de 1980, porque, aun antes de la ley N° 20.680, de 2013, el ne exat es considerado un derecho de tuición compartida. En un caso reciente conocido por la Corte Suprema (Cuarta Sala, 18 de abril de 2017, Rol 2844-2017) se observa cómo un régimen de relación directa y regular con los hijos, establecido a favor del padre, unido al derecho de ne exeat garantizado por ley, protege efectivamente el cuidado personal de los hijos por ambos padres, aun encontrándose los padres separados de hecho, sin un pacto de cuidado personal compartido (artículo 225, inciso 1º del Código Civil). Así se considera, correctamente, en el Considerando Quinto de la sentencia.
En el caso se rechaza la pretensión de una madre que pide que se supla la negativa del padre a la salida del país de dos hijos, de cinco y cuatro años de edad, para que viajen con ella a Estados Unidos y residan allí por un año. El Segundo Juzgado de Familia de Santiago desestima la demanda. Esta sentencia es confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago y queda firme al ser rechazado el recurso de casación en el fondo interpuesto en su contra.
Los padres se encuentran separados desde 2014 y existe un régimen de relación directa y regular, establecido por conciliación en juicio iniciado por demanda del padre. Este hecho, a juicio de los sentenciadores, no garantiza que en el futuro el padre pueda tener una comunicación fluida con sus hijos (cf. Cons. Tercero). La madre, por otra parte, no consigue demostrar el beneficio que reportaría a los niños su salida del país, y es un hecho de la causa que “el demandado tiene una presencia importante en la vida de los niños, ejerciendo un régimen de relación directa y regular en forma permanente, unido a la existencia de un vínculo estable y afectivo con sus hijos […]” (Cons. Noveno). Es decir, la salida de los niños del país haría difícil o imposible la participación del padre en el cuidado de sus hijos, finalidad que persigue el cuidado personal compartido y el mismo derecho de ne exeat.
Protegiendo las relaciones de familia entre padres e hijos, la autorización debe ejercitarse en interés y en beneficio de los hijos. Esto significa que no es una facultad arbitraria del padre o madre. Puede negarse por motivos plausibles, es decir, por causa justificada.
Puede ser suplida por el juez por imposibilidad del que tiene que darla, por negativa injustificada o por incumplimiento del régimen de relación directa y regular con el niño de cuya salida se trata.
Esta autorización debe darse por el padre y la madre, conjunta o separadamente. Esto es así porque el cuidado personal de los hijos toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (artículo 224 CC). Si los padres no están casados entre sí, la autorización debe darla el padre o la madre que ha reconocido al hijo (artículo 224, inciso 2º CC). A estos mismos toca la patria potestad (artículo 244 CC). Independientemente de quien tenga la patria potestad, la autorización para salir del país deben darla ambos padres, el padre o madre sobreviviente, o que hubiere reconocido al hijo (artículo 49 LM).
La separación de hecho entre los padres no altera el derecho de ne exeat. Esto solo podría ocurrir por alguna decisión judicial que suspenda la relación directa y regular de los hijos con un padre o madre privado de la tuición (artículo 49 LM) Por el hecho de la separación los hijos quedan al cuidado del padre o de la madre con quien estén conviviendo (artículo 225, inciso 3º CC), lo que no modifica el derecho del otro progenitor para autorizar la salida del país.
Si ambos padres establecen extrajudicialmente algún sistema de cuidado personal exclusivo (con relación directa y regular) o compartido (artículo 225, inciso 1º CC), siguen siendo ambos quienes deben autorizar la salida de los hijos menores del país. Por cualquier sistema de cuidado personal compartido, los hijos están al cuidado de ambos padres. La relación directa y regular establecida de común acuerdo entre los padres, o judicialmente, confiere al padre o madre beneficiado el derecho de autorizar o negar la salida de los hijos menores del país (artículo 49 LM).
Atribuido judicialmente el cuidado personal exclusivo de los hijos a uno de los padres (artículo 225, inciso 4º CC), en la misma sentencia el juez debe fijar, de oficio o a solicitud de parte, la frecuencia y libertad de la relación directa y regular de los hijos con el otro de los padres (artículo 225, inciso 6º CC), quien tiene por ley el derecho de ne exeat (artículo 49 LM).
Interesa recordar que la autorización puede darse en forma expresa o tácita. La autorización es expresa cuando se da por escritura pública o por escritura privada autorizada por notario público. La autorización es tácita cuando “el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestar[la]” (artículo 49, inciso 5º LM). La salida de los hijos en compañía de uno de los padres o de ambos padres es autorización tácita de aquel o aquellos con quien viajan. La autorización notarial del otro es suficiente para entender concedido el permiso.
La negativa del padre o madre a dar el permiso debe tener motivos plausibles. La falta de estos permite que la autorización sea suplida por el juez, a instancia del otro de los padres. El juez debe resolver autorizando o negando el permiso, en consideración al beneficio que el viaje puede reportar al hijo y fijando el tiempo por el que se concede la autorización (artículo 49, inciso 6º CC). La autorización del padre o de la madre puede también suplirse por imposibilidad del que tiene que darla (artículo 49, inciso 6º CC). La imposibilidad puede ser física (enfermedad) o moral (está ausente y se desconoce su paradero).
Por último, conviene recordar que el incumplimiento injustificado de un régimen de relación directa y regular es suficiente para que el otro de los padres pida al juez supla (artículo 49bis LM). En este último caso el juez puede autorizar entradas y salidas múltiples, por períodos de no más de dos años, no pudiendo permanecer el menor más de 15 días en el extranjero en cada ocasión (artículo 49bis LM).
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