Después de una larga y compleja tramitación, el 2 de agosto de 2017 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.020, con el título “Sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía”, bautizada por los medios como “Ley Cholito”. A falta de disposiciones especiales sobre su entrada en vigencia, debe entenderse que está en vigor desde ese mismo día.
Advertimos que la ley emplea la palabra “responsabilidad” en dos sentidos: uno amplio y otro específico. En un sentido amplio quiere aludir a todos los deberes que asume una persona cuando decide aceptar o mantener una mascota o animal de compañía, a saber, obligación de registrar al animal cuando corresponda, proporcionarle alimento, albergue y buen trato, brindarle cuidados veterinarios, respetar las normas de salud y seguridad pública y “adoptar todas las medidas necesarias para evitar que la mascota o animal de compañía cause daños a la persona o propiedad de otro” (art. 2 Nº 7). Como sabemos, la responsabilidad civil extracontractual, responsabilidad en sentido específico, se da sólo en este último aspecto, es decir, cuando surge un deber de reparar el daño que el animal causa a una persona determinada. Este aspecto, aunque sea considerado sólo un elemento integrante de la responsabilidad en la tenencia de mascotas, parece haberse sido importante en la intención del legislador, al menos así se aprecia cuando se dispone, en el art. 1º, que uno de los cuatro objetivos de este cuerpo normativo es “4) Regular la responsabilidad por los daños a las personas y a la propiedad que sean consecuencia de la acción de mascotas o animales de compañía”.
Esta idea pareciera confirmarse cuando se observa que todo el título V, con artículos que van del 10 al 14, es denominado “de la responsabilidad en la tenencia de mascotas o animales de compañía”. Lamentablemente, al leer los preceptos se ve que se mezclan preceptos de la responsabilidad amplia por tenencia de mascotas con unas pocas reglas de responsabilidad civil (el inciso 1º del art. 10, y los dos incisos del art. 13). El problema se agrava cuando descubrimos que en otros títulos de la ley aparecen normas que son propias de la responsabilidad civil, como el art. 6 que dispone que las mascotas potencialmente peligrosas deben considerarse animales fieros (lo que constituye una remisión al supuesto de responsabilidad sin culpa o estricta del art. 2327 del Código Civil), y el art. 27 que, en su inciso segundo, se refiere a la responsabilidad civil del organizador de espectáculos o exhibición de animales.
La deficiente técnica legislativa hace necesario al intérprete enfrentar dos grandes problemas: el primero cómo organizar las normas de la ley para lograr un estatuto coherente de responsabilidad civil por daños de mascotas; y el segundo cómo conjugar este régimen especial con el que aparece en el título XXXV del libro IV del Código Civil, en particular con los preceptos relativos al daño causado por animales, esto es, los arts. 2326 y 2327.
Sobre la organización interna de las disposiciones de la ley puede decirse que la norma fundamental es la del inciso 1º del art. 13, que reza: “Todo responsable de un animal regulado en esta ley responderá siempre civilmente de los daños que se causen por acción del animal, sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda”. Al referirse a “todo responsable”, la norma se refiere al dueño o poseedor, ya que el inciso 1º del art. 10 dispone que “será responsable de las mascotas o animales de compañía su dueño o poseedor”. Pero a continuación hay que señalar que también asume responsabilidad civil la persona que tenga a su cuidado el animal al momento de los daños, aunque no sea dueño o poseedor, siendo esta responsabilidad subsidiaria, es decir, sólo se hace efectiva en la medida en que no se pueda obtener la reparación del daño del principalmente responsable (dueño o poseedor). Nos parece que esto quiere decir la segunda parte del inciso 1º del art. 10: “Sin perjuicio de lo anterior, quien tenga un animal bajo su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por éste, en los términos establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil”. El título al que se remite la norma es el que regula el contrato de fianza (arts. 2335 y ss.). Se aplicará entonces a este cuidador no dueño el estatuto propio de la fianza, y gozará, por tanto, de un beneficio de excusión para que se demande en primer lugar al dueño o poseedor.
Sin embargo, el art. 27, referido al organizador de espectáculos o exhibiciones de animales, contiene una contra excepción a la regla anterior, ya que su inciso 2º dispone que este “será responsable de los daños que causen dichos animales a las personas, a la propiedad o al medio ambiente, conforme a las reglas señaladas en el artículo 13”, sin que se contenga una alusión al inciso primero del art. 10. Nuestra interpretación es que, al organizador, aunque sea un mero tenedor de los animales y pese a tenerlos bajo su cuidado, no se aplica la responsabilidad subsidiaria o de fiador que le correspondería si se siguiera el criterio del art. 10. Por ello, habrá de responder de manera principal, aunque no sea dueño. Se mantiene la duda de si el dueño sigue respondiendo, de manera concurrente con el organizador, o si la responsabilidad del organizador sustituye la del propietario.
Lo más complejo de esclarecer es el factor de imputación que debe verificarse para que surja esta responsabilidad, y ello implica determinar cuál es la relación de esta normativa con el régimen general del Código Civil, previsto en los arts. 2326 y 2327.
Recordemos que el art. 2326, que contiene la regla general, hace responsable al dueño de un animal que causa daño por una especie de presunción de culpa por el hecho de las cosas: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal”. Esta responsabilidad se aplica “a toda persona que se sirva de un animal ajeno...”.
Se trata de una culpa presunta, ya que se permite al dueño probar que la soltura, extravío o daño no es imputable a su negligencia. En cambio, si daño es causado por “un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio”, debe responder la persona que “lo tenga”, aunque no pueda imputársele culpa o negligencia: “y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído” (art. 2327). La presunción de culpa se convierte en presunción de derecho, es decir, en un supuesto de responsabilidad estricta u objetiva.
Volviendo a la ley Nº 21.020, vemos que el art. 13 dispone que el dueño o poseedor “responderá siempre civilmente de los daños que se causen por acción del animal”. La expresión “siempre” que hemos puesto en cursiva podría dar a entender que se quiso establecer una responsabilidad estricta u objetiva. Es decir, que, tratándose de mascotas reguladas por esta ley, la responsabilidad surgiría “siempre”, haya o no culpa. No se aplicaría así el art. 2326 del Código Civil que permite excusarse probando ausencia de culpa. Esta interpretación podría reforzarse con el inciso segundo que dispone como causal de exoneración de responsabilidad: “... en el caso de que un ejemplar canino causare lesiones graves o diere muerte al que se encontrare en la situación descrita y sancionada por el artículo 144 del Código Penal, así como al que se introdujere en un domicilio, residencia o morada sin autorización de los moradores ni justificación alguna o con el propósito de cometer delito”, en la medida en que se pretenda que no serían procedentes otras formas de exoneración.
Si se estudia la tramitación de la ley no se logra obtener una respuesta categórica a esta cuestión. La moción parlamentaria inicial señalaba claramente: “Todo dueño, poseedor o tenedor de un animal potencialmente peligroso será responsable civilmente, de manera objetiva, de los daños que se causen por acción del animal” (art. 4). Pero durante el estudio en el Senado se prefirió el criterio de remitirse a las normas del Código Civil: “Todo responsable de un animal en los términos de esta ley deberá responder civilmente de los daños causados por éste, conforme lo establecen los artículos 2.326 y 2.327 del Código Civil” (art. 9). Sin embargo, en el segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados sustituyó esta norma por la que en definitiva se convertiría en ley, es decir, la que dispone que se responderá “siempre” civilmente.
Si uno busca alguna explicación sobre la razón del cambio permanecerá perplejo. En el informe de la Comisión de Salud de la Cámara (1º de octubre de 2013) sólo se da noticia de que la redacción fue propuesta en indicación de los diputados Accorsi, Castro, Monsalve, Nuñez, Rubilar, Saa, Silber y Torres, y que la Comisión la aprobó por unanimidad. Nada hay en el informe que indique qué intención tuvieron los legisladores para modificar el texto que se remitía al Código Civil ni tampoco por qué no se volvió al precepto de la moción original.
A falta de una intención clara deducida del establecimiento de la ley, no parece que la expresión “siempre” y la mención de una causal de exoneración especial sean suficientes para entender que se ha tratado de introducir un supuesto de responsabilidad objetiva o estricta. A esto, cabe añadir que, si así fuera, el art. 6 perdería todo sentido, al disponer que la mascota calificada de animal “potencialmente peligroso” será considerado “un animal fiero para todos los efectos legales”. Pese a la generalidad de esta última expresión, lo cierto es que el principal efecto, si no el único, es que se aplicará a los daños causados por estos animales la responsabilidad estricta que el art. 2327 del Código Civil consagra justamente respecto de un “animal fiero”. Como podrá comprenderse, si el art. 13 impusiera esta misma forma de responsabilidad, la referencia implícita del art. 6 al art. 2327 del Código Civil sería superflua.
Por otro lado, el art. 2 Nº 7 de la ley, al definir lo que es la “tenencia responsable” señala que incluye “la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para evitar que la mascota o animal de compañía cause daños a la persona o propiedad de otro”. Esto revela que el legislador pensó que la responsabilidad por daños debía provenir de un incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar el daño, lo que implica falta del cuidado debido, es decir, culpa. Por cierto, en caso de incumplimiento de algunas de las obligaciones establecidas en la ley que genere daños a terceros se producirá responsabilidad infraccional, conforme al art. 30, y en dicho proceso ante el Juez de Policía Local podrá la víctima ejercer su acción de responsabilidad civil.
En suma, puede observarse que esta regulación especial, en vez de reforzar la responsabilidad del dueño o tenedor de un animal establecida en el Código Civil, más bien la ha atenuado. Sólo respecto de las mascotas que sean calificadas como animales potencialmente peligrosos podrá aplicarse la responsabilidad estricta sin culpa del animal fiero, pero siempre que se acredite que la mascota no reportaba utilidad para la guarda o servicio de un predio. Respecto de las demás mascotas o animales de compañía deberá probarse que el dueño o poseedor no adoptó las medidas necesarias para evitar el daño causado por el animal, por aplicación preferente de los arts. 2 letra Nº 7 y 13 de la ley Nº 21.020, por sobre el art. 2326 del Código Civil.
Si el daño es causado por un animal que no puede calificarse como mascota o animal de compañía, podrá aplicarse la responsabilidad por culpa presunta prevista en el referido art. 2326 del Código Civil. Por ello tendrá importancia determinar si un animal puede o no ser considerado mascota, y adquiere relevancia la definición que encontramos en el art. 2 Nº 1 de la ley, según la cual son mascotas o animales de compañía los “animales domésticos, cualquiera sea su especie, que sean mantenidos por las personas para fines de compañía o seguridad”. Un análisis de la definición podría ser útil, pero este comentario ya se ha extendido en demasía, por lo que conviene dejar el punto para otra oportunidad.
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