Al progenitor no cuidador le corresponden una serie de facultades y deberes propios de la relación paterno-filial, manifestados principalmente en la participación en la toma de decisiones personales y educativas más trascendentes respecto del hijo, según se ha consagrado expresamente con el principio de corresponsabilidad parental del art. 224 del Código civil. Ahora bien, algunos de los problemas con los que se enfrenta este padre/madre vienen determinados por la ausencia de especificaciones en la ley, en los acuerdos que suscribe o en las sentencias, sobre ciertas facultades o decisiones que no queda claro si son propias de la relación de filiación y corresponsabilidad parental o son contenido exclusivo del cuidado personal; tal ocurre con la facultad de decidir el lugar de residencia del menor bajo custodia exclusiva de un progenitor.
En general no ha existido una especial dedicación judicial ni doctrinal por la delimitación de estas facultades, pese a que ello sería una contribución importante en la evitación o disminución de la conflictividad posterior. Un sector minoritario de la doctrina española, ha asumido que el conjunto de derechos, deberes y facultades que integran la patria potestad será ejercido por el progenitor custodio. Ésta concentración en el guardador de tales facultades, derechos y deberes aparece justificada no en razones jurídicas sino más bien de orden práctico. Otra parte de la doctrina y la jurisprudencia de dicho país han avanzado entendiendo que aquellas decisiones que son trascendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial; dentro de ellas se encontraría la decisión de mudar el domicilio a otra ciudad, cambiar de centro escolar, el consentimiento para intervenciones quirúrgicas, etcétera. El Tribunal Supremo español sentó doctrina en sentencia de 26 de octubre de 2012, al afirmar que las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor.
En nuestro medio no existe una respuesta unánime en la doctrina ni en la jurisprudencia a la cuestión sobre si es jurídicamente necesario el consentimiento del progenitor no cuidador, o en su defecto la autorización judicial, para que el custodio pueda cambiar el lugar de residencia habitual del hijo menor bajo su cuidado. De lo que se trata es de determinar, en definitiva, si la facultad de decidir en cada momento el lugar de morada habitual del menor, y por tanto, la de trasladar su actual lugar de residencia a otro distinto, forma parte del conjunto de facultades inherentes al ejercicio de la relación de filiación (en cuyo caso requiere la participación del progenitor no custodio), o sí, por el contrario, es una facultad exclusiva del progenitor cuidador. En sentencia de 30 de diciembre de 2015 (rol 2252-2015), la Corte Suprema conociendo de un recurso contra la sentencia que autoriza la salida del país en forma definitiva para radicarse en otro, ha dicho que si bien las normas que consagran el principio de corresponsabilidad de ambos padres están orientadas a involucrar cada vez más a los dos progenitores en la crianza y educación de sus hijos vivan éstos juntos o separados lo cierto es que el cuidado personal de los hijos comprende la facultad de determinar el lugar de la residencia de éstos, en la medida que connota la convivencia del padre o madre con el niño, sin embargo, y en esto hay que detenerse, no se trata de una facultad de ejercicio autónomo, discrecional y menos arbitrario, por cuanto —como advierte la misma sentencia— es una facultad que debe ser controlada en protección de los hijos: …en ese contexto, no le parece a este tribunal que lo dispuesto en el artículo 9.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño (derecho del niño a no ser separado de los padres) se oponga al ejercicio de la facultad de quien es titular del cuidado personal, de fijar el lugar donde se asienta con el niño, en la medida que sea controlado por un juez especializado en asuntos de familia, que vele porque se resguarde el interés superior del niño, dentro del cual un punto relevante será la mantención de la relación con el padre no custodio, como lo prevé la propia norma citada. Una vez mas el interés superior de los hijos es límite de la actuación de los padres y criterio de decisión judicial.
No se discute sobre la libertad del padre/madre cuidador de elegir su domicilio y desplazarse libremente, sino sobre la afectación que dicho cambio puede conllevar al interés del hijo que debe ser preferentemente tutelado. Desde la óptica de los hijos, hay que reconocer y evaluar el carácter decisivo que les puede acarrear la variación de residencia cuando comporta un cambio radical tanto de su entorno social como parental. Por ello la solución de dejar sin más a la libre voluntad del cuidador la decisión de fijar el lugar de residencia de los hijos no solo puede perjudicar el ejercicio de los derechos-deberes que ostenta el otro progenitor, sino que además deja sin valorar si resulta o no conveniente al interés de los hijos el desplazamiento.
En suma, no cabe duda que pertenecen a ambos padres todas las funciones tuitivas que no dependen de la convivencia, especialmente lo relativo a la toma de las decisiones de mayor trascendencia en relación con los hijos. El progenitor no cuidador mantiene intactas todas las facultades derivadas de la relación paterno-filial, salvo que haya sido privado de ellas en protección del menor. A partir de ahí la atribución a uno de los padres del cuidado personal de los hijos no supone entender que se le confiere también el ejercicio exclusivo de los derecho-deberes de la filiación; por el contrario, la consecuencia práctica de la atribución de la custodia a uno de los progenitores es que tendrá que hacerse cargo de los cuidados y atenciones habituales de los hijos y podrá tomar de forma autónoma las decisiones cotidianas y menos importantes; pero ambos deben decidir sobre las cuestiones más importantes o trascendentes. En el caso particular del cambio de domicilio, si éste aparta a los hijos de su entorno habitual requiere idealmente la decisión conjunta de ambos padres o, en su reemplazo, la decisión judicial que evalúe el beneficio para los hijos o la ausencia de daños; si el cambio no aparta a los hijos de su entorno habitual (cambio dentro de la ciudad o a pocas cuadras de distancia, por ejemplo) entonces podrá ser decidido unilateralmente por el cuidador, quien deberá comunicar oportunamente el cambio al otro padre a fin de favorecer el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, pues le toca —por expreso mandato legal— cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular… (art. 225-2 letra d Cc.).
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