El tema de los deberes que los directores de Sociedades Anónimas (S.A.) ha suscitado variadas inquietudes en la medida que se trata de comprender y delimitar con exactitud la conducta que deben observar quienes ejercen estos cargos. En los últimos años se han presentado diversos casos que han contribuido a la revisión de la normativa vigente a que se somete su actuación, el último de ellos fue la sentencia dictada por la Corte Suprema (CS), con fecha 3 de diciembre de 2015, en la causa Rol 3.389-2015, caratulada “Cuneo Solari y otros con Superintendencia de Valores y Seguros (SVS)”, correspondiente a un juicio sumario de reclamación. Se dedujeron recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmó la de primera instancia, con el objeto de dejar sin efecto las Resoluciones Exentas dictadas por la SVS con fecha 31 de diciembre de 2009, por las cuales se había aplicado una sanción pecuniaria ascendente a 300 UF a ocho directores de la empresa Farmacias Ahumada SA. La CS confirmó esta sanción.
Los vicios denunciados en cada uno de los recursos pueden ser reconducidos a la interpretación de los artículos 39 y 41 de la Ley Nº18.046. La primera disposición señala en su inc. 2° “cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestión social”; por su parte, el art. 41 expresa “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables”. Las preguntas que aquí se plantean son básicamente dos: ¿cómo debemos entender el derecho a información recogido en el primer precepto? y, en ese contexto, ¿qué implica emplear, en el ejercicio del cargo, el cuidado y diligencia a que alude la segunda disposición, de manera de no caer en una causal de responsabilidad? La respuesta a estas dos preguntas no ha sido fácil de resolver por la forma en que está construido este entramado normativo, así como por su falta de actualización de acuerdo a las tendencias que existen en Derecho comparado sobre esta materia.
Discernir el exacto contenido de estas disposiciones resulta esencial para determinar su correcta intelección, lo que solo es factible por medio de un adecuado ejercicio interpretativo. En el caso en comento, tanto los jueces de primera como segunda instancia tuvieron por establecido que la mencionada normativa obligaba a los directores reclamantes a pedir mayor información en relación al requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica en contra de FASA, sin que les fuera admisible no ejercer una mayor supervisión sobre lo obrado por otros funcionarios, en atención a la importancia e incidencia que dicha presentación tenía en los negocios sociales y el hecho que el requerimiento era de conocimiento público a través de los medios de prensa. A juicio de los sentenciadores, tal omisión importaba una contravención al estándar de cuidado que la ley impone a los directores de sociedades anónimas y su responsabilidad se hace efectiva a través del establecimiento de la multa reclamada.
La CS respalda este razonamiento al estimar que, del mérito de los cargos formulados por la SVS, aparece que lo reprochado a los reclamantes consiste en que “en el ejercicio de su cargo de director de FASA, no habría actuado con el cuidado y diligencia que los hombres deben emplear ordinariamente en sus propios negocios al tenor de la exigencia impuesta por el artículo 41 de la Ley N° 18.046. Producto de ello y no obstante tratarse tales hechos de aquellos que al tenor de la definición del artículo 9° de la Ley Nº18.045 podían ser calificados como esenciales, es decir los "que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones de inversión son esenciales", los mismos fueron privados del tratamiento legalmente dispuesto al efecto”.
A mayor abundamiento, estima que a partir de lo dispuesto en los arts. 39 y 41 de la LSA, es posible afirmar la existencia de un “derecho-deber”, pues si bien se consagra el derecho de los directores a ser informados de la marcha social, éstos tienen también el deber de pedirla. El fundamento de esta obligación reside en que no se trata de un derecho que mira en exclusivo interés de su titular, sino que involucra el interés social. Agrega que del examen de la historia de la LSA se desprende que la intención del legislador fue procurar que las decisiones que afecten a la marcha social sean tomadas por el directorio con la mayor cantidad de antecedentes posibles, estableciendo los principios de libertad con máxima información y buena fe en su gestión.
La CS consideró que el ejercicio y observancia del derecho-deber de informarse no había sido acreditado, siendo evidente que se trataba de información esencial relativa a hechos que podían afectar gravemente la marcha social. Señala que —aun siendo efectivo que el gerente y presidente ocultaron información al directorio— en atención a la magnitud de los hechos por ellos conocidos y a las posibles repercusiones que éstos podían traer, los directores tenían el deber de recabar mayor información que les permitiera tener un conocimiento cabal de la situación planteada, cuestión que no realizaron. En este orden de ideas, se considera que de haberse cumplido con el deber de informarse plena y documentadamente, los directores habrían advertido que no tenían a su disposición los elementos de juicio suficientes para evaluar en su real magnitud el riesgo del daño que podía sufrir la empresa, tanto desde un punto de vista económico como reputacional y así poder acordar la mejor defensa de los intereses sociales respecto de las imputaciones formuladas en el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica. Concluye que “la mediana diligencia implicaba adoptar acciones positivas ante la duda razonable en cuanto a la existencia de riesgos para la compañía, lo que se habría satisfecho, por ejemplo, a través de solicitudes de informes razonados”. Por lo anterior concluye que corresponde calificar esa conducta omisiva como constitutiva de culpa leve, toda vez que es dable sostener que una persona diligente no habría incurrido en ella si se tratara de sus propios negocios. En su concepto, ello de ningún modo implica una falsa aplicación de las normas relativas a la responsabilidad contractual, las que efectivamente no resultan aplicables en la especie, sino que fluye de la naturaleza misma del objeto de la reclamación, impugnar un acto administrativo, por cuanto corresponde al sancionado destruir la presunción de legalidad de que éste goza de acuerdo al artículo 3° de la Ley N° 19.880.
Si bien este fallo se incardina en la línea doctrinal y jurisprudencial que hasta hoy se ha venido sosteniendo por nuestros máximos tribunales, se trata de una sentencia significativo en materia de responsabilidad de directores y de gobiernos corporativos (SA), toda vez que la CS sostiene categóricamente que el derecho de los directores a informarse constituye también un deber fiduciario de necesaria observancia. Se trata de una interpretación estricta de la normativa en referencia si la observamos desde el interés social, y amplia, si lo hacemos desde la literalidad del precepto. Lo que la CS sostiene es que la norma en comento (Art. 39 LSA), no sólo resguarda un derecho sino también un deber, que exige a los directores ser proactivos en el ejercicio de su cargo, no pudiendo conformarse con la información que le entregan. Sobre ellos pesa el deber de requerir la información necesaria para el adecuado desempeño de su función, entendiendo que ello es lo que haría una persona diligente y razonable en su lugar. Desde este punto de vista, esta comprensión contribuye a configurar el modelo de diligencia exigible a los directores de S.A. cuya infracción les atribuye responsabilidad, en tal sentido, pareciere desplazarse el estándar del “buen padre de familia” por uno más exigente: el del “hombre de negocios”, al exigir un estándar de conducta que mira en esta dirección, toda vez que los deberes de cuidado que los directores se satisfacen en la medida que actúen del modo que más razonable parezca para el resguardo de los intereses de la sociedad.
En tal sentido, un director que asume su cargo tiene el deber de recabar información que pueda estimar importante para la adopción de las decisiones que afectan a la sociedad, analizar los balances y estados de resultados, asistir a las sesiones de directorio, buscar asesoría en aquello en que se solicita su voto y que requiera de conocimientos especiales, objetar todo acto ilegal de la sociedad, consultar mayores antecedentes si la información entregada por el gerente u otros directivos le generan inquietudes (o debieran generarlas), entre otros. Esta facultad-deber de recabar información debe entenderse de manera personal y continua. En cuanto a la oportunidad, este deber debe ejercerse en todo el período que dura el cargo y no solo en la sesiones de directorio.
Establecer ex ante todas las conductas que exige el desarrollo de esa actividad resulta impracticable, de modo que el Art. 41 en referencia constituye en la práctica una cláusula general para enjuiciar todas aquellas conductas que lesionen los intereses sociales. No se trata de un deber de resultado (en cuanto a garantizar el éxito económico de la empresa social), sino de medios, al comprometer toda aquella conducta que se traduzca en el desempeño del cargo con la debida fidelidad al interés social. Así, por lo demás, lo recoge el Decreto Nº 702 que aprobó el nuevo Reglamento de SA, publicado en julio de 2012 (posterior en todo caso a los hechos reclamados), que en su artículo 78 regula este deber como un estándar de conducta esperada, que una persona razonablemente prudente emplearía en circunstancias similares en el mejor interés de la sociedad. En resumen, el deber de diligencia obliga a los administradores a ocuparse positivamente de la gestión social, su inobservancia no sólo se traduce en actos sino también en omisiones que pueden entenderse como culpables y atribuirles responsabilidad.
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