¿Debe el Estado indemnizar a una persona que alega sufrir daños a consecuencia de la adopción de un acto administrativo de contenido discrecional?
Esa pregunta la resolvió este mes la Corte Suprema (09.09.2014, rol 16582-2014) en un caso en donde se había declarado desierta de una licitación pública, en la cual existió un único oferente.
En ese procedimiento licitatorio el Tribunal de Compras Públicas declaró ilegal el acto que decidió la inadmisibilidad de la propuesta del único oferente y ordenó retrotraer el procedimiento a la etapa de evaluación de la propuesta, afirmando que en el evento de que esto no fuese posible el afectado tenía el derecho a “perseguir el pago de las indemnizaciones que corresponden por la vía jurisdiccional pertinente”. Sobre la base de esa declaración el afectado entendió que tenía un derecho a la reparación por no haberle adjudicado una licitación en donde su oferta era admisible y constituía el único oferente, de modo que el Estado debía indemnizarlo por los flujos de un contrato que pudo tener, pero que finalmente no pudo suscribir.
La tesis de la Corte es que esa pretensión resulta inadmisible, esencialmente porque la adjudicación en un proceso licitatorio constituye una facultad discrecional de la autoridad administrativa en donde está en juego no sólo la legalidad, sino que también la conveniencia para el organismo público en dicha contratación. Por tal motivo, afirmó la Corte, quien participa en una licitación sólo tiene una mera expectativa, que no puede ser objeto de reparación.
La sentencia de la Corte recuerda uno de los temas escasamente tratados en materia de responsabilidad del Estado, especialmente en nuestro país, asociado a los daños que podría ocasionar la adopción de un acto discrecional. Esto es especialmente relevante en procedimientos licitatorios, estructuralmente construidos en base a este tipo de potestades. Existe una consistente jurisprudencia que señala que la facultad de adjudicación de una licitación, es una potestad discrecional de la autoridad administrativa. La Contraloría ha sostenido que esta es una atribución “inherente de la autoridad administrativa para contratar o no y con quien lo hace”, siendo en consecuencia “competencia de la administración activa ponderar y adjudicar las propuestas” de acuerdo a las bases de licitación. (Dictámenes Nros 37.011, 1997; 27.8837, 2002 y 32386, 2013).
Esta sentencia demuestra con facilidad cómo los casos de responsabilidad del Estado se dan con mayor facilidad cuando el acto administrativo incide en situaciones jurídicas preexistentes que cuando se deben decidir reparaciones en asuntos en donde se deben crear nuevas situaciones favorables para un ciudadano, como sucede en el caso de una licitación pública o un concurso público (Mir Puigpelat, 2002). La discrecionalidad en tales casos hace que cualquiera opción que elija la Administración —en el contexto de las atribuciones conferidas— es lícita y , en consecuencia, no puede ser constitutiva de falta de servicio.
Por tal motivo, la decisión de la Corte es relativamente consistente con lo señalado por la doctrina de antiguo que ha indicado que la ilegítima adjudicación de un contrato no genera ningún tipo de responsabilidad patrimonial porque el licitador perjudicado no es titular de un derecho subjetivo a la obtención del contrato (Boquera, 1963).
El efecto de una tesis como esta es que coloca al centro de la discusión de responsabilidad del Estado algo que la doctrina chilena no ha considerado y es que para resolver estos asuntos lo relevante, además de la existencia de falta de servicio como título de imputación, es que se busque resarcir un derecho subjetivo o interés específicamente protegido por el sistema legal (Martin Rebollo, 1999; Medina Alcoz, 2005; De Ahumada, 2003 y Mir Puigpelat, 2002).
Pero ¿por qué importa este detalle? Porque existe una cierta tendencia a creer que la responsabilidad del Estado se satisface con la sólo existencia del título de imputación por falta de servicio, operando en lo demás como una especie de garantía general de legalidad. Este es un asunto que la Corte Suprema ha estado discutiendo implícitamente cuando ha debido decidir si la mera declaración de ilegalidad de un acto administrativo es suficiente para el otorgamiento de indemnizaciones, asunto que como hemos visto en los últimos años no es pacífica en la Corte. (Ver en este sentido los casos Pozo Saavedra, 30.01.2013; Inmobiliaria Santa Anita, 22.11.2012 e Inmobiliaria San Andrés, 02.08.2010).
Pero además existe un segundo aspecto de interés en esta sentencia. La Corte desecha cualquier posibilidad de indemnización en casos de daños en licitaciones públicas cuando se ha defraudado la confianza, algo que el Tribunal de Compras en cambio, si cree.
Este tema es relevante de cara al origen de la lesión de la confianza en los tratos preliminares (p.e. una licitación) como título de imputación de responsabilidad (Ihering), que como se sabe es reconocido para aquellos casos en donde el afectado carece de un derecho jurídicamente tutelado (no hay contrato suscrito), pero en que sí se afectó la confianza que la otra parte defraudó ilegítimamente por faltar al deber de lealtad en los tratos previos, en este caso las declaraciones de ilegalidad en una licitación. Por eso, para esta doctrina, lo que se debe indemnizar es el denominado “interés negativo” o “interés de confianza”. El problema en tal caso es cómo se debe determinar el daño (Medina Alcoz 2005).
La decisión de la Corte en esto resulta relevante, porque en su opinión no es posible afirmar que exista una relación de casualidad entre la no adjudicación del contrato —respecto del cual tenía meras expectativas— con el lucro cesante. Al decidir de este modo, la Corte recuerda lo complejo que es resolver casos de este tipo, en donde se pide al lucro cesante prácticamente una certeza fáctica para otorgar las indemnizaciones.
El problema es que en casos como este, lo relevante para efectos del daño no es la certeza, sino las probabilidades de ocurrencia del daño, algo así como el costo de oportunidad de participar en una licitación que finalmente no se adjudicó. Para eso la teoría del “interés negativo” o “interés de confianza” podría cumplir algún rol, de cara a los intereses de los participantes en una licitación pública y como equilibrio a los poderes discrecionales de la autoridad administrativa en procedimientos de este tipo.
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