1.- Con fecha 8 de Agosto de 2012 fue publicada la Ley 20.607, que modifica el Código del Trabajo, sancionando las prácticas de acoso laboral, incluyendo a los funcionarios públicos y municipales.
La ley define el acoso laboral como una conducta contraria a la dignidad de la persona. Esta primera definición es fundamental, ya que la dignidad de la persona es la fuente de todas las garantías constitucionales y, evidentemente, es la esencia de los derechos humanos.
A continuación, la ley 20.607 entiende como acoso laboral “toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro y otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”.
Este concepto se incorpora por la referida ley al Código del Trabajo en su artículo 2º y también en los artículos 84 de la Ley 18.834 Estatuto Administrativo para Funcionarios Públicos y en el artículo 82 de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Estos últimos se remiten a la definición que realiza el Código del Trabajo cuando aluden al acoso laboral, como prohibiciones estatutarias.
Elementos de la tipificación:
1.- En primer lugar, cuando se señala que involucra “cualquier conducta”, esta amplitud evidentemente abarca los comportamientos activos, pasivos, directos e indirectos o por interposita personae. Desde el punto de vista de los medios, podrían clasificarse en medios escritos, verbales, simbólicos, y también gestuales.
Por cierto, podría considerarse además el ámbito en que se desarrolla, esto es, si es público, privado, encubierto o notorio. El ámbito físico será siempre laboral, por la relación existente entre víctima y victimario, pero sin duda el acoso podría verificarse más allá del ámbito de trabajo.
2.- Agresión u hostigamiento reiterados. Es clara la intención del legislador de no considerar una eventual conducta aislada, como constitutiva de acoso laboral, lo cual a nuestro juicio es un error, ya que la alta gravedad y efectos de una sola agresión podría ser absolutamente devastadora para la víctima.
La agresión es un acto contrario al derecho de otra persona, faltando al respeto, actuar con violencia, ofender o provocar, humillar, menoscabar, intimidar, amenazar, en definitiva, aquello que interfiere injustamente en la libertad, dignidad, integridad física, en la salud y estabilidad psicológica cognitiva y emocional de la persona.
El hostigamiento parece tener un tono menor a la agresión, ya que la anterior tiene la connotación de ser más directa y clara en la voluntad del agresor por afectar a la víctima.
3.- La reiteración. La jurisprudencia de los tribunales de justicia, en diversas materias, ha estimado como reiterado aquello que se repite más de una vez, y esa situación es más factible acreditar en el caso de la agresión.
4.- El victimario o acosador. La ley considera que el ilícito puede ser cometido por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores.
El empleador es una persona natural o jurídica que actúa por sí o a través de otra persona, según se trate, con las atribuciones de contratar o representar.
Sin embargo, es necesario asimilar el concepto de empleador para su adecuación a la posición jurídica del funcionario público o municipal que, aplicado en sentido estricto, debiera ser la autoridad que tiene la facultad de nombrar en su cargo al funcionario.
5.- Los medios del acoso. La definición legal ha sido abierta en esta parte, considerando cualquier medio que tenga la idoneidad para inferir el agravio, cualquiera sea el medio o, también, mediante comportamientos no activos, pero moral, legal o socialmente esperables, cuya omisión se entiende como una afrenta u ofensa.
6.- Exigencia de resultado. En este caso estamos frente a una exigencia de comprobación de un efecto lesivo en la persona de la víctima, pero también de riesgo en su estabilidad laboral.
Conclusiones:
1.- En el caso de los trabajadores, la ventaja de la incorporación del acoso laboral a la legislación es que la disposición incorporada al Código del Trabajo está amparada por un mecanismo de tutela de los derechos fundamentales del trabajador.
2.- La situación para los funcionarios públicos y municipales es diferente y, aún cuando es importante la incorporación de la figura del acoso laboral como un comportamiento reprochable dentro de las prohibiciones que contienen los Estatutos Administrativos respectivos, la remisión del concepto al Código del Trabajo no es acertada, porque genera problemas con las características del sistema estatutario.
3.- La falta de un procedimiento independiente de la Administración, ya que solo dispone del sumario administrativo, lo que genera un situación de desigualdad.
4.- Por otra parte, el Recurso de Protección es una reclamación de urgencia, que no contiene todos los trámites de un juicio y, por lo tanto, no entrega todas las posibilidades que ofrece un proceso.
5.- Nos inclinamos por la necesidad de una modificación de ley, aprovechando de establecer el procedimiento judicial adecuado por su afectación a la dignidad humana.
* Omar Ahumada Mora es abogado, Magíster en Derecho Administrativo.
|