Partamos por el principio. Si tuviéramos que definir palabras clave para entender en qué consiste la teoría del velo societario (o del levantamiento del velo), éstas podrían ser: empresa, simulación, defraudación, facultades del juez.

En un artículo publicado en la “Revista chilena de derecho” de diciembre de 2012, referido a temas civiles y comerciales, Jorge Ugarte Vial —profesor de derecho comercial UC— decía que en la práctica se dan distintas situaciones de abuso de la personalidad jurídica, como ocurre cuando se utiliza una sociedad o grupo de sociedades, no como un mecanismo idóneo para el desarrollo de empresas, sino como un medio para burlar la ley o defraudar los derechos de terceros.

Claudio Palavecino, profesor de derecho del trabajo de la U. de Chile, da un concepto similar, pero aterrizado a materias laborales: “El levantamiento del velo societario supone prescindir del dato formal de la personalidad jurídica que va asociada a la empresa, en términos coloquiales el RUT, y ver qué hay detrás”.

Entonces, explica, puede darse que una empresa formalmente esté fragmentada en cinco sociedades —“un ejemplo típico son los locales de comida rápida, en que cada local es una sociedad y aparentemente cada local es una empresa”— más otra sociedad que tiene concentrado todo el plano gerencial, a través de la cual se gobiernan todas aquellas que llevan a cabo el giro del negocio.
 
Levantar el velo societario implica que el juez prescinde del dato formal y ve qué se configura en la realidad: “Si se trata de sociedades acéfalas que no tienen estructura gerencial propia, entonces se ha sostenido que eso es una sola empresa”, cuenta.

Derechos individuales versus colectivos

La jurisprudencia ya ha reconocido la teoría para el caso de los derechos individuales: el caso típico es un trabajador que está contratado por una de las sociedades de un grupo, pero presta servicios para todas ellas. Si la empresa que lo tiene contratado es insolvente para efectos de cobrar sus créditos laborales cuando es despedido, o tiene bienes más difíciles de pesquisar, el trabajador puede alegar que todas las sociedades son su empleador y el juez falla que todas son responsables solidariamente del pago.

Pero qué pasa en materia de derechos colectivos. Empresarios que no quieren que les formen un sindicato, podrían fragmentarse en varias sociedades y contratar, por ejemplo, siete personas en cada una: todas con el mismo domicilio y funcionando en el mismo lugar, donde los trabajadores incluso laboran en el mismo espacio físico.

Gerardo Otero, socio de Otero y Cía., está de acuerdo con que la Corte Suprema levante el velo para efectos de los derechos individuales: “Si trabaja para una persona jurídica, pero le presta servicios a varias del grupo, entonces es obvio que si su empleador directo no le responde de sus obligaciones, vaya a cualquier otra para que le responda”, dice.

Pero en materia de derechos colectivos, donde no es obligatoria la negociación por áreas, opina,  los beneficios colectivos tienen que tener en cuenta la realidad de esa empresa. “En general, los holdings consolidan para efectos financieros, pero no tributarios. El SII no lo permite, no existen los balances consolidados, no pueden aprovechar las pérdidas de las otras empresas y cada una es una realidad diferente”, dice

“Distinto es si efectivamente se creó una estructura jurídica, no para ejercer su actividad propia o por razones comerciales, sino con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales”, agrega, “estas discusiones vienen porque alguien abusa del sistema”.

Para Eduardo Caamaño, profesor de la U. Católica de Valparaíso, el tema de fondo es lo que se ha llamado multirut, que en general nacería como una vía que usan las empresas para opitimizar su organización. “Tiene ventajas económicas, tributarias, organizativas, pero se van generando también de carácter laboral; los empresarios se han dado cuenta que así pueden ir diluyendo su responsabilidad”, afirma.

“En el ámbito individual, la Corte Suprema ha reconocido a la unidad económica —lo que llamamos holding— como ente empresarial complejo”, dice, pero advierte que el tema complicado respecto de los derechos colectivos: “Se genera un escenario en que al fragmentarse las empresas en muchas, en vez de un sindicato, tengo sindicatitos. También puedo mover las platas de una empresa a otra y la negociación se hace ilusoria; se ve mucho en el retail”, complementa.

Si los jueces hicieran una aplicación de los derechos del trabajo en materia colectiva según los principios laborales, se podría haber enfrentado de una manera distinta, dice Caamaño, “pero eso no ha ocurrido”. “Se hace necesaria una reforma que especifique cuándo habría un grupo de empresas y cómo se enfrenta la negociación colectiva en ese caso”, agrega.