Por sentencia de 15 de marzo de 2013, la Primera Sala (de verano) de la Corte de Apelaciones de Concepción (Rol 38-2013) revoca el fallo de un juez de familia de Yumbel que acoge una demanda de alimentos deducida por la madre no casada de un niño que está por nacer. La demandante  se encuentra en estado de avanzada gestación, sin trabajo y sin recursos. Pide alimentos para el hijo que está por nacer contra el presunto padre, casado, quien niega la paternidad y consiguientemente su obligación de contribuir. En el juicio solamente se acredita el estado de la madre y el haber existido una relación sentimental entre demandante y demandado, supuestamente rota por el embarazo de la mujer.

Este fracaso procesal nos lleva a preguntarnos cómo podría la madre pedir alimentos para el hijo que está por nacer; es decir, contra quién y cómo debe deducir la acción. El artículo 1º, inciso final, de la ley N° 14.908 (artículo 6º del D.F.L. 1 de Justicia de 30 de mayo de 2000) autoriza a la madre, cualquiera sea su edad, para solicitar alimentos para el hijo nacido o que está por nacer. Este título extra codicial de alimentos fue agregado a la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias por la ley N° 14.550 de 1961. Desde entonces subsiste el derecho en nuestra legislación, con modificaciones menores. Antes del texto actual podía dudarse si el título pertenecía a la madre o al hijo. Sin embargo, hoy está claro que pertenece al hijo nacido o por nacer. A pesar de esto, la ley N° 20.152 de 2007 agregó a esta norma un mandato al tribunal de familia para que, si se trata de una mujer menor de edad, la provea de un curador para la litis, que deduzca la acción “en interés de ella” (artículo 19 de la ley N° 19.968). 

Ahora bien, existe obligación de proveer alimentos a los hijos (y demás descendientes), según el título que expresamente les confiere el artículo 321, número 2º del Código Civil.  Y, demás está decir que para obtenerlos se deben satisfacer los otros requisitos para que sea procedente la obligación de alimentos: necesidad del alimentario (artículo 330) y facultad del alimentante (329).

Pero en general los autores no tratan el problema de la legitimación pasiva en el caso del derecho del hijo no nacido. Si la mujer está casada, el demandado debe ser el marido, puesto que según el artículo 184 del Código Civil se presume que es el padre de sus hijos. Por eso algunos autores, como doña Irma Bavestrello (Derecho de Menores, 2ª edición, 2003), opinan que los alimentos del hijo que está por nacer sólo se pueden pedir al marido. 

Esto dejaría sin alimentos al hijo no matrimonial por nacer. Es verdad que este hijo puede ser reconocido voluntariamente por el padre, según los artículos 181 y 187 del Código Civil. En este caso, la acción tendría que dirigirse contra el padre no matrimonial. El problema es cómo determinar al legitimado pasivo en esta acción cuando la madre no está casada y el padre no ha reconocido al hijo.  

La antigua legislación de menores permitía amparar la acción en alguna de las presunciones que permitían solamente pedir alimentos según el derogado artículo 280 del Código Civil. Estas eran las siguientes: 1º, “Si de un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos resultare establecida de un modo irrefragable la paternidad o la maternidad del supuesto padre o madre”; 2º, “Si hallándose comprobada la filiación del hijo respecto de la madre, se acreditare en la forma establecida en el número primero que ella y el presunto padre han vivido en concubinato notorio y durante él ha podido producirse legalmente la concepción”; y 3º, “Si el período de la concepción del hijo correspondiere a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre. En este último caso, bastará que hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la raptada en poder del raptor”.  Estas presunciones operaban aplicando la regla del artículo 76 del Código Civil. Sin embargo, la ley N° 19.585 de 1998 derogó el artículo 280, eliminando en consecuencia la calidad de hijos meramente alimentistas o “ilegítimos”, como los llamaba nuestra legislación. 

Ahora bien, puesto que toda forma de determinación de la filiación se retrotrae a la época de la concepción (artículo 181), se puede reconocer al hijo que está por nacer. (Esta era, por lo demás, la opinión de Somarriva, Derecho de Familia, t. II, n. 553, para la legislación anterior a la ley N° 19.585 de 1998 que en esto no fue modificada.)  Si se puede reconocer, también se puede deducir acción de reclamación de paternidad contra el presunto padre (artículo 205). Esta acción la puede deducir la madre, según el mismo artículo 205: “Puede, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste”. La madre representa legalmente al hijo que está por nacer porque de hecho, estando separada del padre y embarazada, ella tiene al que está por nacer (artículo 225, inciso 3º con relación al artículo 245, inciso 1º) y la patria potestad se ejerce también sobre los derechos eventuales de éste (artículo 243, inciso 2º).

De todas estas consideraciones pensamos que para hacer valer el derecho de pedir alimentos para el hijo no matrimonial que está por nacer, la madre debe deducir acción de reclamación de paternidad contra el presunto padre, y pedir alimentos provisorios mientras se tramita el juicio. Reclamada judicialmente la filiación, el juez decretará alimentos provisionales (artículo 209) desde que se le ofrezca fundamento plausible del derecho que se pide (artículo 327). En el caso que se discute en estas líneas habría sido fundamento plausible la relación sentimental que mantuvieron las partes durante la época en que puede presumirse la concepción. 

Los resultados ulteriores del juicio probablemente habrían dependido de la actitud del demandado. Si el demandado reconoce la paternidad en la audiencia preparatoria, se levanta un acta que se manda subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Los alimentos se decretan inmediatamente. Si el demandado manifestare dudas o negare la paternidad, el juicio probablemente habría seguido la suerte de la prueba biológica o de ADN que el juez tendría que haber mandado realizar (artículos 199 y 199bis del Código Civil).