Recientemente la Contraloría ha resuelto un caso que en apariencia se refiere al cumplimiento de condiciones de una Resolución de Calificación Ambiental (RCA), pero que al final del día tiene importantes consecuencias en la fiscalización de las medidas que tienen asociadas, especialmente en las Declaraciones de Impacto Ambiental (DIAs).

Como se sabe la Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA) están sujetas a un procedimiento administrativo al cual se someten los proyectos o actividades descritos en la ley ambiental, siempre que no generan los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de dicha ley. La regla establece que si el proyecto cumple con la normativa ambiental debe calificarse favorablemente. Esto era especialmente relevante respecto de proyectos aprobados previos a la reforma a la institucionalidad ambiental de enero de 2010.

Durante largo tiempo, la literatura y la jurisprudencia reconocieron en las DIAs la existencia de actos administrativos puros y simples, es decir, no sujetos a condiciones como si se permitían para los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), aunque la redacción del original art. 24 de la ley podía permitir afirmar para algunos lo contrario. Sin embargo, en el funcionamiento del sistema los operadores aceptaron en una cantidad importante de casos la aprobación de proyectos sobre la base de condiciones impuestas en las DIAs, considerando especialmente que en muchos de ellos las cuestiones vinculadas a ellos no estaban normados, de manera que las condiciones y medidas en una DIA terminaban siendo el único medio para suplir tales ausencias regulatorias. En la totalidad de los casos esas condiciones fueron consentidas por los titulares de proyectos y no fueron impugnadas ni en vía administrativa ni tampoco judicial. En otros términos terminaron siendo actos administrativos sujetos a modalidad, lo que se explicaba bien en el contexto de entender a la RCA como una autorización de funcionamiento (reglamentación de la actividad) que se aplicaba al ciclo de vida de un proyecto (construcción, operación y abandono).

Sobre esta base la reforma a la institucionalidad ambiental, que creo la Superintendencia del Medio Ambiente, estableció como competencia de este organismo la fiscalización de las RCA, así como la potestad sancionatoria en caso de incumplimientos. La norma expresamente señala que dichas potestades están vinculadas al “incumplimiento de las condiciones, normas y medidas” establecidas en la RCA, sin distinguir el origen de ese acto.

Sin embargo, la Contraloría en Diciembre de 2012 y en mayo de este año ha establecido un estándar que amenaza peligrosamente la exigibilidad de las  condiciones y medidas establecidas en las RCA a las Declaraciones, especialmente las dictadas con anterioridad a la reforma ambiental. En efecto, un grupo de vecinos de Providencia denunció a Contraloría el incumplimiento por parte de la Municipalidad de un conjunto de medidas y condiciones establecidas en una RCA de 2006 mediante la cual se aprobó el Plan Regulador Comunal. Dichas medidas fueron aceptadas por el proponente. Sin embargo, la tesis de Contraloría fue categórica: dado que las DIAs debían aprobarse pura y simplemente, las condiciones que excedían el ámbito de la RCA “no resultan exigibles”, tesis que reforzó en mayo de este año.

¿Por qué es grave la decisión de Contraloría?  En mi opinión porque afecta el corazón del funcionamiento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) al hacer posible sostener que existan un conjunto de obligaciones en las RCAs que no podrán ser jamás fiscalizadas ni sancionadas por la Superintendencia del Medio Ambiente, y por la otra porque aplica un criterio que no tiene sustento normativo mientras tales RCA no sean declaras inválidas, pasando por alto la presunción de legalidad de los actos administrativos.

En efecto, para que el lector se pueda hacer una dimensión de los impactos que esto significa,  desde la entrada en funcionamiento del SEIA en la década de los 90 hasta ahora el 96% de los proyectos que se califican corresponden a DIAs y sólo un 4% a EIAs. Los operadores del sistema saben que prácticamente la totalidad de las DIAs tiene algún tipo de condición. Aceptar la tesis de la Contraloría, implicaría que buena parte de las razones que se tuvieron a la vista para aprobar esos proyectos en los organismos de calificación ambiental desaparecerían o bien quedarían sujetas al mero cumplimiento voluntario de los proponentes. 

Pero por la otra, la Contraloría olvida la aplicación de la ley. Como todos saben y la propia jurisprudencia de la Contraloría se encarga en repetirlo de tanto en tanto, los actos administrativos están sujetos a la presunción de legalidad, expresamente reconocida en la Ley de Procedimiento Administrativo. En términos simples, esto significa que mientras el acto no sea invalidado por la autoridad competente o anulado por un juez, este deberá seguir produciendo sus efectos: una regla de seguridad jurídica mínima exige la aplicación de esa regla. La tesis de la Contraloría pasa por alto este elemental principio y de paso construye una categoría inexistente. Transforma las condiciones de un acto administrativo (que no objeta derechamente de ilegal) en verdaderas obligaciones naturales.

En mi opinión la decisión de Contraloría es técnica y jurídicamente objetable. Sus efectos, en la fiscalización de las RCA dictadas con anterioridad al 2010 son impredecibles, considerando especialmente que ellas fueron consentidas y no impugnadas por los titulares de proyecto, por lo cual se vieron beneficiados por la calificación ambiental. La pregunta en tales circunstancias resulta obvia ¿si no se hubiesen incorporado esas condiciones, los proyectos hubiesen sido aprobados?. La probabilidad de respuesta negativa a esa pregunta es bastante alta. Pero además, el dictamen de Contraloría como explique, no resuelve el principal dilema de legalidad, que son los efectos de un acto administrativo, sujeto a la presunción de legalidad y que nadie hasta ahora ha objetado su nulidad.