En el reciente fallo de 18 de junio de este año, recaído en los sucesos denominados “Episodio Héctor Vergara Doxrud”, la Segunda Sala de la Excma. Corte Suprema ha declarado por mayoría de sus miembros titulares (y un voto en contra del abogado integrante, Sr. E. Pfeffer), que los sucesos enjuiciados, ocurridos el año 1974, debían ser enjuiciados y sancionados, sin atención al Decreto Ley de Amnistía del año 1978 ni al transcurso del tiempo, que permitiese declarar su prescripción o, al menos, concederle a los condenados la atenuante de media prescripción del Art. 103 del Código penal.

Con ello, se pone término al corto reinado de la denominada “Doctrina Dolmestch” en materia de Derechos Humanos, según la cual la atenuante de media prescripción sería aplicable a esta clase de delitos, pues como tal atenuante, no estaría prohibida por los tratados internacionales que se invocan para afirmar su  imprescriptibilidad, ya que no afectaría a su persecución penal ni a su sanción, sino sólo a la medida de la pena a imponer.

Esta doctrina fue el producto de una larga evolución jurisprudencial: mientras hasta antes del retorno a la democracia en 1990 y durante buena parte de la década siguiente los tribunales aplicaban a estos casos el Decreto Ley de Amnistía, sobreseyendo las causas o absolviendo a los acusados, con el cambio de Gobierno, de los integrantes de la Corte Suprema y la pérdida de poder político del mundo militar,  lentamente se fue, primero, obligando a investigar las causas antes de aplicar la amnistía o la prescripción (“doctrina Aylwin”); luego, a sancionar como “secuestros permanentes”, sin amnistía ni prescripción, delitos de secuestro que se sabía habían terminado en la muerte con ocultamiento de cadáver de las víctimas, fingiendo se encontraban todavía secuestradas; para pasar a sancionar, igualmente, casos de ejecuciones políticas, donde no era posible la ficción de que el ejecutado se encontraba todavía “secuestrado permanentemente”. Entre medio, el caso Almonacid llevó a una condena al Estado de Chile por no sancionar a los autores de su muerte, declarando la Corte Interamericana de Justicia que esta clase de delitos no podría ni amnistiarse ni prescribir y que el Estado debía anular el Decreto Ley de Amnistía e impedir legalmente la aplicación de la prescripción.

Sin embargo, el Congreso no fue ni ha sido capaz de resolver este conflicto, el cual se trasladó a la Corte Suprema. En este contexto, la “Doctrina Dolmestch” apareció como una suerte de  “compromiso” entre los afanes de “justicia absoluta” y “perdón absoluto”, permitiendo una condena (“justicia”), pero otorgando al condenado alguno de los beneficios de la Ley N° 18.216, a que se puede acceder admitiendo la rebaja de la media prescripción (“perdón”).

Es por ello que esta clase de fallos (incluyendo los de la Corte Interamericana de justicia) no pueden analizarse desde un punto puramente “técnico”, sino también “político” y “sociológico”.

En efecto, desde el punto de vista técnico, es claro que nuestro sistema de justicia penal no opera como regla general bajo la bandera de la “retribución” o “justicia absoluta”, entendida como un imperativo absoluto e inclemente no vinculado con la ley positiva, que llevaría, como en el caso de autos, a imponer penas privativas de libertad casi 40 años después de ocurridos los sucesos que se juzgan. Las estadísticas indican que casi el 50% de los condenados reciben algún beneficio alternativo de la Ley N° 18.216, y la revisión de la jurisprudencia actual nos lleva a la conclusión que, salvo contados casos de connotación pública, los tribunales y el Ministerio Público tienden a aplicar y solicitar con suma prudencia las penas privativas de libertad previstas por el Código y las leyes especiales, aplicando todas las posibilidades que existen de “perdonar” y otorgar nuevas oportunidades a los acusados e imputados.

Por otra parte, aunque hay buenas razones para considerar que en Chile no existió el año 1973 una guerra o conflicto armado no internacional para aplicar sin más los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, y que, por otra parte, los tratados internacionales no tienen aplicación retroactiva y no dicen más de lo que dicen, esto es, lo que las partes de buena fe entendieron que estaban suscribiendo, tal como lo demuestra el fundamentado voto disidente del Sr. Pfeffer;  estas mismas razones de Derecho Internacional, en casos de tortura, avalan su imprescriptibilidad y la prohibición de la autoamnistía. Y parecen existir buenas razones para negar que exista algo así como un “derecho humano” a la prescripción (no contemplado en ningún Tratado), pues significaría que existiría algo así como un derecho a evadir la justicia humana siempre que, naturalmente, se tenga la habilidad y los recursos para ello, destruyendo con ello los fundamentos de la vida en sociedad.

Y así, es posible extender la argumentación “técnica” en favor y en contra de una u otra solución al infinito o hasta el punto del cansancio, que es lo que ocurría exactamente en nuestra jurisprudencia de este último lustro hasta este año, donde los argumentos mayoritarios y minoritarios den los fallos pasaban de uno a otro, con la única y principal diferencia de la mayoría contingente que existía en la Sala Penal en un momento determinado: si había mayoría para declarar absolutamente imprescriptibles los hechos, se aplicaba la doctrina de la “justicia absoluta”; si la mayoría era contraria, la del “perdón absoluto”, absolviendo a los acusados; y en caso de empate, la “Doctrina Dolmestch”, que representaba un “compromiso” entre ambas. 

Luego, lo que vemos ahora como “cambio jurisprudencial” tiene una explicación más “sociológica” que “técnica”: el cambio de Sala del Ministro Segura y la asunción de la Presidencia de la Corte por parte del Sr. Ballesteros permitieron la integración de la Sala Penal con una mayoría inclinada claramente, en casos de Derechos Humanos, por la teoría de la “justicia absoluta”.

Claro que todavía es posible una eventual integración mayoritaria con Dolmetsch y dos abogados integrantes que compartan de alguna manera su inclinación hacia el “compromiso” o  vean éste como la solución menos mala, imposibilitados de aplicar una más inclinada hacia el “perdón”.

Y llegado a este punto concluimos con lo obvio: el Derecho que se aplica no es pura técnica, sino que depende de las valoraciones personales de quienes lo aplican. Y por eso que es tan relevante, en materia penal, la labor de un legislador que tome las decisiones políticas con claridad: para restar espacio a esas valoraciones personales, a ese espacio de discrecionalidad que, cuando la ley no es clara o siendo clara, deja demasiado espacio a la libre interpretación, produce el efecto de su desigual aplicación, esto es, de posibilitar una infracción material a otra garantía constitucional: la igualdad ante la ley, pues dependerá no ya de la ley, sino del juez de turno que uno sea libre o preso, delincuente o inocente. 

Como esas decisiones no se han tomado en esta delicada materia, su resolución ha quedado entregada a la buena voluntad y las convicciones de los Ministros de la Sala Penal. Afortunadamente, y por lo menos hace más de un buen par de años, los Ministros aludidos tienden a mantener sus convicciones y votaciones caso tras caso, lo cual hace posible, conociendo sus fallos anteriores, predecir de alguna manera sus próximas resoluciones, siempre que los hechos juzgados, desde el punto de vista relevante jurídicamente, sean más o menos similares.