La semana pasada la Corte Suprema resolvió nuevamente un caso sobre el pago de patentes municipales a sociedades de inversión pasiva y cuyo recurrente era la Municipalidad de Zapallar en contra de un dictamen de Contraloría (rol 2791-2012) . La Corte, como ha venido sosteniendo sistemáticamente en el último tiempo, afirmó que dichas sociedades debían tributar.

La Contraloría, sin embargo, sostiene una tesis distinta. Afirma que estas sociedades no deben estar sujetas a tributación local. Esta jurisprudencia es consecuencia del dictamen Nº 27.677, de 2010 , por medio del cual cambio su criterio previo sobre este tipo de sociedades.

El caso de la Municipalidad de Zapallar no es cualquiera. En este caso la Corte Suprema definió los límites entre la “jurisprudencia judicial” y la “jurisprudencia administrativa”. Afirmó la Corte, en un fallo que redactó el ministro Pierry, que la Contraloría debe “inclinarse” frente a la jurisprudencia judicial.

La sentencia coloca énfasis en uno de los temas más polémicos de la literatura del Derecho administrativo en relación al régimen legislado. Como se sabe —y el fallo se encarga de recordarlo— el Derecho administrativo es un sistema en el cual las decisiones jurisprudenciales son esenciales para la construcción de los criterios jurídicos que se deben seguir. La Corte Suprema trata de decir en su sentencia, que si ella ha decidido de un modo uniforme y permanente un asunto, entonces no es admisible que la Contraloría sostenga lo contrario; es ella la que fija el precedente no el organismo administrativo.

El punto no es trivial, porque la Contraloría tiene reconocida expresamente potestad para dictaminar y es la ley quien otorga a sus dictámenes fuerza vinculante al interior de la Administración. Dice la ley expresamente que sus dictámenes son los únicos que se pueden invocar como “jurisprudencia administrativa” (artículo 6º de la Ley Nº 10.336). Como sostuve en otro momento , para este organismo su jurisprudencia es precedente general y obligatorio, de modo que se aplica no sólo en el caso concreto de que se trata, sino que en cualquier otro que se le parezca, de manera que extiende el efecto de sus decisiones más allá del caso que resuelve, es decir, lo transforma en precedente.

Frente al argumento de las Municipalidades —que se vieron privadas de los recursos de este tipo de sociedades y que en ocasiones el órgano contralor obligó a reintegrar— sobre la circunstancia que la Corte Suprema venía fallando permanentemente en su favor y que entonces se debían dejar sin efecto los dictámenes en contrario, la tesis de la Contraloría fue que las sentencias están sujetas al “efecto relativo” de modo que sólo se aplican al caso concreto, en cambio sus potestades de control de legalidad sobre los actos administrativos son permanentes y generales. (p.e. Dictamen Nº 6512, de 2012 ).

Es quizá a ese argumento al cual reacciona tan categóricamente la Corte Suprema.

El debate que subyace al caso es probablemente de los más significativos en el Derecho público en nuestro país, porque buena parte de sus instituciones han sido desarrolladas al amparo de decisiones jurisprudenciales, en donde en más de una ocasión los tribunales hicieron primar sus criterios (p.e. casos Santa Rosa de Las Condes o Sporting de Viña del Mar) señalando que las potestades de control de la Contraloría son de mera legalidad formal, y en otros la Contraloría decidió defender sus competencias constitucionales trabando contiendas de competencia en el Senado para objetar el comportamiento de las Cortes en el recurso de protección frente a la toma de razón. Todas esas contiendas fueron resueltas a favor de la Contraloría.

El caso de la Municipalidad de Zapallar es un interesante reflejo del modelo de solución de controversias atomizado que tiene el sistema constitucional y legal chileno frente a los actos administrativos. En este caso fue una Municipalidad quien ocupando el recurso de protección —algo contra intuitivo en la lógica de derechos fundamentales— recurrió a la Corte pidiendo resguardar sus “ingresos públicos”, objetando la legalidad de una decisión del organismo de control administrativo.

Esa anormalidad es consecuencia no sólo de nuestra dispersión orgánica, sino de un inadecuado sistema de solución de controversias públicas en donde alguien debe resolver esos casos con carácter definitivo y  permanente; aunque la intuición indica que esto lo debe hacer un organismo jurisdiccional y no quien ejerza una función administrativa.

Y es además el mejor ejemplo en que la práctica supero a las reglas. El recurso de protección y la dictaminación de Contraloría son de facto el sistema contencioso administrativo en el sistema legal chileno pero desvinculados institucionalmente —ambos se sostienen en la Constitución separadamente—, y me parece que esto no es sano en el largo plazo para la certeza de la resolución de controversias que afectan derechos de las personas o se vinculan a la legalidad de los actos de la Administración.

Finalmente, existe una cuestión que se encuentra en el argumento de ambas instituciones. Las dos reclaman para si la figura del “precedente”, pero me parece que en ello todavía hay una gran discusión que resulta conveniente generar en relación a su procedencia, contenido y extensión, por los efectos que una decisión “jurisdiccional” genera en las que siguen, y no me parece que se pueda afirmar pura y simplemente su existencia, frente a una débil o nula cobertura normativa.

Pero eso, por ahora,  debería ser objeto de otro debate porque nos exige mirar con otros ojos nuestro sistema institucional.