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Con atención y un poco de sorpresa han seguido muchos abogados y académicos las sentencias dictadas, en el último tiempo, por la Corte Suprema en casos de proyectos de inversión sometidos al examen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). ¿La razón? Su jurisprudencia sobre la materia ha ido cambiando y, hoy, la Sala Constitucional, aún cuando se trata de criterios relativamente nuevos, parece estar afianzando ciertas tendencias.
Entre ellas está el haber comenzado a alejarse del principio de deferencia administrativa, esto es, a revisar y eventualmente modificar, por la vía del recurso de protección, decisiones técnicas adoptadas por la autoridad ambiental en determinados casos, lo que antes no ocurría. Ejemplo de ello son Castilla I, Expo-Pork (4668-2010 y 5191-2010), Río Cuervo, El Morro y Bocamina II.
El profesor de Derecho Administrativo e investigador de la U. de Chile, Luis Cordero, explica que lo que ha sucedido es que los jueces han decidido “controlar decisiones técnicas ambientales de la Administración cuando éstas no se ajustan a las reglas de procedimiento o de validez de los actos administrativos de los cuales ellas emanan”, dejando de lado la deferencia que antes solían aplicar pensando en evitar una eventual “sustitución de competencias”.
Así, dice, éste y otros criterios del máximo tribunal hablan de “lo que la literatura legal denomina ‘control intenso de la discrecionalidad’ y esto sucede, esencialmente, cuando la revisión judicial no sólo verifica la idoneidad formal del acto, sino que sostiene su resolución sobre el control del expediente administrativo y, desde él, su control sobre un estándar legal”. Control:
Los jueces han decidido “controlar decisiones técnicas ambientales de la Administración cuando éstas no se ajustan a las reglas de procedimiento o de validez de los actos administrativos de los cuales ellas emanan”, explica el profesor Luis Cordero. La sala ha ido aceptando también —con algunas excepciones— la impugnación de los actos intermedios, o actos trámite, del procedimiento administrativo de evaluación ambiental. Ese fue el caso de Río Cuervo, donde se objetó el Informe Consolidado de Evaluación (ICE), y Bocamina II, en el que se recurrió contra la resolución que admitía a trámite una Declaración de Impacto Ambiental (DIA), por ejemplo.
A juicio de Dominique Hervé, directora del Programa de Derecho y Política Ambiental UDP, este es un criterio “discutible. Me parece poco adecuado que el recurso de protección se haya constituido en la vía de revisión judicial de los actos administrativos emanados del Sistema de Evaluación de Impacto (SEIA), pero advierte que —en su opinión— “esta situación se va a resolver prontamente dada la creación de los tribunales ambientales que serán los que tendrán a su cargo la revisión judicial de los actos administrativos ambientales, entre ellos los actos provenientes del SEIA”.
Sobre este punto, el abogado Mario Galindo, socio de Vergara, Galindo y Correa, y profesor de Derecho Ambiental de la U. de Chile, comenta que “en el fallo de Río Cuervo, el voto de minoría de los ministros (Héctor) Carreño y (Pedro) Pierry antes era el de la mayoría. En eso se aprecia un cambio en la jurisprudencia que antes sostenía que los actos de trámite no son susceptibles de generar agravio Ello es relevante por cuanto la aptitud del acto para generar agravio a una persona determinada es de la esencia del recurso de protección: Para eso existe la acción en realidad, para determinar si se ha afectado algún derecho constitucional a alguna persona. Entonces, ante la pregunta de si una resolución que dice ‘vamos a tramitar una declaración de impacto ambiental’ o ‘vamos a someter a votación este proyecto’ puede agraviar a alguien, me parece que la respuesta es no”.
Por otra parte, agrega, “en el fallo de Bocamina, la Corte Suprema no señala cuál es el derecho constitucional afectado. No dice si se afecta el derecho a la vida, a vivir en un medioambiente libre de contaminación, u otro. Lo que ahí se resuelve es más bien un juicio acerca de cómo deben hacerse las cosas”.
Convenio 169 y la participación
Convenio 169:
“La lógica del TC fue que el Estado de Chile ratificaba el convenio, en tanto sus disposiciones no fueran entendidas como autoejecutables, o la mayoría de ellas no lo fueran”, recuerda el abogado Mario Galindo. Otro tema relevante a la hora de resolver litigios medioambientales es el Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales. El tratado, que entró en vigencia en 2009, reconoce una serie de derechos a las comunidades indígenas, entre ellos, el derecho a ser consultadas previamente ante la eventual instalación de un proyecto o actividad que pudiera afectarles.
Desde un comienzo, el máximo tribunal estuvo por reconocer el derecho a consulta de las comunidades, en tanto se tratara de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), que considera la participación ciudadana en una de sus etapas. Entonces, cumplido ese requisito se entendía satisfecho el estándar del convenio en esta materia. Con el tiempo, sin embargo, la Corte dio un paso más allá y usando el concepto de afectación comenzó a delimitar cuándo correspondía un estudio (EIA) y cuándo una Declaración de Impacto Ambiental (DIA). Luego, si lo que procede es un estudio, la participación tiene que ajustarse a la normativa interna, pero también conformarse con las exigencias del tratado. Ese planteamiento puede verse en los fallos Lanco – Panguipulli, San Pedro de Atacama, ambos de 2011, y Parque Eólico Chiloé, de marzo pasado.
Hoy, además, la sala parece estarse alejándose del carácter programático del convenio para avanzar hacia su autoejecutabilidad, cuestión que antes sólo se entendía válida para la consulta.
“La lógica (del TC) —recuerda Galindo— fue que el Estado de Chile ratificaba el Convenio, en tanto sus disposiciones no fueran entendidas como autoejecutables, o la mayoría de ellas no lo fueran, porque de haber sido entendidas así serían inconstitucionales y no se podría haber ratificado el tratado. Pero la Corte Suprema no ha seguido esa lógica y cada vez está aplicando más intensamente las reglas del Convenio, como un tratado de derechos humanos y, en consecuencia, ya incorporado directamente al derecho interno chileno”.
¿Criterios estables? La profesora de Derecho Minero y de Aguas de la U. Gabriela Mistral, María Luisa Baltra, considera que “estamos en una etapa de transición, pues todavía hay legislación y reglamentación (medioambiental) pendiente, por lo tanto, no podemos decir que todos los casos se van a ir resolviendo de la misma manera”. Judicialización:
“Es parte del derecho de los ciudadanos que pueden verse afectados a acceder a la justicia, pero en proporción al número de proyectos evaluados no me parece excesiva”, plantea el jefe de la División Jurídica del MMA, Rodrigo Benítez. El jefe de la División Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, Rodrigo Benítez, en tanto, concede que la aplicación de estos criterios es lo que “ha estado ocurriendo en el último tiempo”, pero piensa que “se trata de un ajuste de la jurisprudencia debido a que son temas nuevos” y, en ese sentido, advierte que con la reciente publicación de la Ley 20.600, que crea los tribunales ambientales, puede haber cambios.
¿Alta judicialización de los conflictos? “Hay una judicialización y es parte del derecho de los ciudadanos que pueden verse afectados a acceder a la justicia —admite Benítez—, pero en proporción al número de proyectos evaluados no me parece excesiva. Además, plantea que “con la propuesta de nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), el Gobierno está elevando los estándares de evaluación y eso —cree— permitirá minimizar la conflictividad, lo que no implica el fin de la judicialización”.
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