¿Se imagina que sus clientes lancen al mercado la última novedad tecnológica en tablets, mascotas virtuales o consolas de juegos, pero al poco tiempo se comercializa una copia falsificada en el mercado nacional y usted sabe que no logrará sanciones ni medidas eficientes de resguardo por años?
Sony había recién lanzado el Play Station 1 en Chile cuando comenzaron a vender una imitación. El año 2001 sus abogados iniciaron acciones legales y recién en 2007, cuando la tecnología ya era obsoleta, cuando el Play Station 1 ya era una anécdota del recuerdo, el juicio terminó.
Aunque el dicho popular diga que “la justicia tarda, pero llega”, lo cierto es que cuando tarda demasiado se torna ineficiente y, cuando finalmente llega, no es satisfactoria. En Chile debe existir al menos una denuncia del titular de los derechos de propiedad industrial o intelectual vulnerados para poner en marcha la maquinaria de defensa y protección judicial. Y cuando los resultados son tan magros, las empresas dudan antes de gastar su presupuesto en estos temas y los infractores terminan en la impunidad.
Pero todo ello, al menos en lo referente a piratería marcaria o falsificación de productos, va por buen camino. Según los abogados entrevistados Chile tomó la senda correcta en esta materia: la reforma procesal penal aportó agilidad, transparencia y mayor bilateralidad.
Pero hay otras medidas —tomadas tras los tratados de libre comercio— que han contribuido a estos buenos resultados. Una de ellas es la Ley de “medidas de fronteras” (Ley 19.912). Otras son la creación de la Brigada Investigadora de Delitos de Propiedad Intelectual (Bridepi) y la especialización de fiscales del Ministerio Público.
Si antes las causas tomaban años, en la actualidad, desde que Aduanas interviene, se interpone la denuncia o querella y finalmente se obtiene la destrucción de los productos incautados, los plazos toman entre seis y ocho meses, dependiendo de la carga de trabajo de las fiscalías. En casos excepcionales, toda la gestión puede durar sólo tres meses.
Ello ha redundado, dice los especialistas, en que —a pesar de estar Chile en la lista de observación prioritaria de EE.UU.— esté bien considerado y sea respetado en esta materia específica. Como dice un entrevistado, “además de ser un mercado pequeño, ayuda mucho que tenemos autoridades limpias, una policía que funciona, una aduana que funciona, y niveles de corrupción muy bajos en comparación con autoridades de otros países”.
Ley de medidas de fronteras
En su artículo 16, la Ley 19.912, que adecua legislación conforme a los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio suscritos por Chile, faculta a la autoridad aduanera para que de oficio suspenda el despacho de mercancía por un plazo máximo de 5 días hábiles, cuando del simple examen de la misma resulte evidente que se trata de mercadería de marca registrada falsificada o que infringe el derecho de autor.
En estos casos, la aduana debe informar al titular del derecho, si estuviere identificado, la posible infracción, a objeto de que éste ejerza el derecho a solicitar la suspensión ante el juez civil y los demás derechos que le correspondan.
En la práctica, “la gente de Aduanas se mete a la página de la Inapi, ven quién pidió los últimos registros de la marca, ven el estudio que lo solicitó y así llegan al titular”, cuenta Marcelo Correa, de Porzio Ríos & Asociados. Y agrega que ahora ya tienen una base de datos y el aviso les llega muy rápido.
Luis Ignacio Olmedo, de Marinovic y Cía., dice que si bien el avance es grande, la cantidad de productos retenidos sigue siendo poca. “No más del 5% de la mercancía es revisada físicamente por un tema de recursos” —sostiene— “Pero claramente Aduanas ha realizado una labor muy efectiva y que implica que semanalmente se retengan miles de productos. La semana pasada en Iquique, retuvieron 25 mil pares de zapatillas Adidas falsificadas”.
San Antonio, Valparaíso, Iquique y también Punta Arenas, son los puertos de entrada. En esta época se llenan de juguetería. “Hace 3 semanas, en Valparaíso se incautó un contenedor con tres mil bicicletas con la marca Barbie”, cuenta Olmedo.
“Ese mecanismo ha sido fundamental” —dice Felipe Pavez, del estudio Villaseca—, “porque permite que, aunque cinco días hábiles es un plazo bastante corto, en muchos casos se puedan presentar las acciones y obtener que se incauten los productos, con lo cual tienes prácticamente la mitad del camino recorrido”.
La aduana retiene y avisa a los representantes de las marcas, se toman muestras, se sacan fotos, se envían a los clientes y ellos confirman si se trata o no de productos falsificados. Después se presenta la denuncia o la querella y se incauta, explica Pavez.
¿La última novedad que enfrenta Aduanas del aeropuerto? Luis Ignacio Olmedo cuenta que se ha detectado una piratería a escala hormiga. “Se manda mucho producto vía courier, que llega especialmente al aeropuerto de Santiago, al menos cuatro veces a la semana. Por ejemplo, 30 jockeys falsificados o 20 poleras Nike de Alexis Sánchez, que si se van sumando dan cifras considerables”, dice. "El importador, tratando de evitar la persecución penal, evita arriesgarse trayendo el producto, entonces lo pide por courier y da una dirección de un local comercial", afirma.
Salidas alternativas
Tras la denuncia o querella que obligatoriamente debe interponer el titular de los derechos afectados, se instruye una investigación, que normalmente consiste en una orden de investigar por parte del fiscal, para que la policía indague acerca de cuáles son las cantidades, si hay más productos involucrados, y se fija una audiencia de formalización.
Y lo que ha sucedido en la práctica —cuenta Felipe Pavez— es que en un porcentaje bastante alto estas infracciones son cometidas por pequeños comerciantes chinos, coreanos, indios, paquistaníes, bolivianos, y también algunos pocos chilenos, que tienen negocios en Santiago, en el sector de Patronato, Estación Central, o en Iquique, en la Zofri.
En la audiencia de formalización, los consultados concuerdan en que lo usual es que en la inmensa mayoría de los casos el juicio se termine con una salida alternativa: la suspensión condicional del procedimiento o los acuerdos reparatorios.
La primera suele aplicarse a infractores sin antecedentes previos o a aquellos que alegan ser víctimas de engaños, esto es, que contrataron un container de productos y se los llenaron de falsificaciones. Si bien la excusa es frecuente, cuando realmente la infracción no es intencional, dice Pavez, el infractor elige una suspensión condicional, porque cree que no le va a volver a suceder (no pueden cometer ningún ilícito por el plazo de un año) y así se evita tener que pagarle al titular de la marca además de la pérdida de la mercancía, situación de la que en ningún caso puede librarse.
Pero cuando son comerciantes que viven de la piratería, prefieren el acuerdo reparatorio: pierden la mercancía y normalmente deben pagar una suma indemnizatoria al titular, pero la figura les permite quedar sin antecedentes y seguir comercializando imitaciones hasta que los vuelvan a sorprender.
¿Qué pasa con los productos que el infractor acuerda abandonar? En la gran mayoría de los casos los productos se destruyen. Luis Ignacio Olmedo explica que por regla general a ninguna empresa le gusta donar, porque queda la incertidumbre de que la mercancía vuelva al mercado, además de que eventualmente puede ser peligrosa. “Pero también hay conciencia de que con los niveles de pobreza, donar ropa, por ejemplo, es lo que procede”, dice. “Pero en general se trata de evitar, tanto por parte de los querellantes como de los jueces y fiscales”, añade.
Especialización
En enero de 2008 se creó la Bridepi, dependiente administrativa y disciplinariamente de la Jefatura nacional de delitos económicos de la Policía de Investigaciones. Todos los abogados consultados manifiestan que el nacimiento de esta brigada ha sido un factor que ha propiciado en gran medida los avances en la lucha contra la piratería.
Un entrevistado recuerda cómo, en el sistema antiguo, se podía ver a los funcionarios policiales llegar el último día del plazo a fotocopiar el parte para hacer el informe que se les había requerido. “Era sólo por cumplir; no había un trabajo efectivo de investigación detrás”, dice. Eso ya no pasa.
Paralelamente, en el Ministerio Público hay fiscales que se han ido especializando y que llevan la mayor cantidad de causas de propiedad industrial e intelectual. Se han especializado antes en delitos económicos, asisten a seminarios, conocen los delitos y las nuevas tecnologías.
Para Marcelo Correa, otro factor que ha ayudado a los buenos resultados exhibidos en esta materia es que los actores del actual sistema son en general gente nueva. “Entonces los fiscales y jueces de garantía no vienen con el prejuicio de conocer delitos como estafas, violaciones y robos, sino que están abiertos a otros delitos, como los medioambientales y los relativos a propiedad intelectual”, dice.
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