El principio de proporcionalidad en una tesis doctoral en la Universidad de York, Canadá

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Doctorandos en el extranjero:

Amaya Álvez, profesora de la Universidad de Concepción, hace un estudio de casos del Tribunal Constitucional en el período 2005-2010.

Jueves, 21 de abril de 2011 a las 11:10 | Actualizado 11:10

Sofía Martin Leyton

Amaya Álvez Marín, 40 años, cursa un doctorado en Osgoode Hall Law School de la Universidad de York, Canadá, al que ingresó en 2007; un tipo de programa general, en que la especialización está dada por la tesis doctoral.

Estudió Derecho en la Universidad de Concepción, ciudad en la que nació, aunque el primer año de la carrera lo hizo en la Universidad Católica. A comienzos de 1996 se fue a estudiar a Bélgica, donde cursó un Magíster en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lieja.

Su proyecto de investigación versa sobre Derecho Constitucional y Teoría del Derecho, específicamente sobre el derecho de proporcionalidad, y conlleva un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno en el período 2005-2010. La inició en septiembre de 2007, cursó todas las asignaturas los tres primeros años, y en la actualidad está dedicada totalmente a la redacción final de la tesis, que espera defender en julio de 2011.

En 1998 fue contratada por la Universidad de Concepción como profesora asistente del Departamento de Historia y Filosofía del Derecho de la Facultad, donde –destaca– siempre los han impulsado a “investigar y escribir sin fronteras intelectuales”. Un viaje al Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social en Granada, España, en 2005, le mostraría “la necesidad urgente” de hacer un doctorado en Derecho.

En 2006 viajó con su marido y sus tres hijos a Canadá, con la tranquilidad de que la universidad le mantenía su puesto y su sueldo. En ese momento estudió un magíster en Derecho (LL.M.) en la Universidad de Toronto.

“Me considero muy afortunada porque la certeza de tener un trabajo académico en Chile me ha dado la tranquilidad para dedicarme totalmente a mi tesis doctoral”, dice. Y agrega que, además, la Universidad de York ofrece a todas las personas admitidas al programa de doctorado una beca, que sirve principalmente para pagar la matrícula.

Desde su llegada a Toronto le llamó la atención la relevancia que tienen los tribunales de justicia, la importancia de los denominados ‘casos símbolos’ y el estudio del rol de los jueces en una democracia, lo que, asegura, contrasta fuertemente con la cultura legal chilena. Ello fue lo que la decidió a enfocar sus estudios doctorales en esas materias.

¿Por qué Canadá? Porque sus estudios de posgrado los quería cursar en un país de habla inglesa: “La opción era esa o Estados Unidos. Canadá nos ofreció mejores oportunidades de trabajo para mi esposo, y de estudio para mí, con una multiplicidad de oportunidades académicas y un entorno multicultural. Así Toronto se transformó en nuestra primera opción”.

El cambio de la Universidad de Toronto a la de York se debió primordialmente a la presencia de más investigadores enfocados en el ámbito latinoamericano, entre ellos su profesor guía Shin Imai, además de un prestigioso centro de investigación multidisciplinario sobre Latinoamerica llamado CERLAC, cuenta.

“Canadá ha sido considerada una ‘potencia constitucional’ por la relevancia de la adopción de la Carta de Derechos y Libertades Fundamentales en 1982, la calidad de sus jurisprudencia en materia de derechos humanos y la influencia de sus decisiones judiciales en otras jurisdicciones. Sin duda, el ordenamiento constitucional canadiense es uno de los sistemas legales más influyentes en materia constitucional en los últimos 50 años”, expone la profesional.

Cuando regrese a Chile tiene previsto reintegrarse a la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción. “Me hace mucha ilusión enseñar e investigar en temas relacionados con mi tesis doctoral. Me gustaría postular a Fondecyt el 2012 y también iniciar proyectos de investigación colaborativos con colegas trabajando en similares temas en otras facultades de la universidad, ojalá desde una perspectiva multi-disciplinaria con un énfasis práctico. Me gustaría también establecer una red de investigadores chilenos y extranjeros, y en esto el conocimiento de idiomas, principalmente el inglés, es fundamental”, sostiene.

El proyecto de investigación según su autora

“El análisis de proporcionalidad es considerado en numerosos países como un principio general de derecho público aplicable al ámbito del derecho constitucional, derecho administrativo e incluso del derecho internacional. Su objetivo es el control de la legitimidad constitucional de los límites a los derechos fundamentales. El elemento más relevante del análisis de proporcionalidad, es la necesidad de justificación de las medidas gubernamentales que restrinjan o limiten el ámbito de aplicación legal de derechos individuales garantizados en la constitución, en aras del interés público.

El principio de proporcionalidad como mecanismo de ponderación o balance en la resolución de conflictos entre derechos, o entre valores y derechos constitucionales, es utilizado desde los años 50 en diversas democracias liberales. Las razones esgrimidas para la adopción del principio de proporcionalidad son: Primero, la mayor transparencia que otorga a los requerimientos de justicia en la adjudicación constitucional; segundo, su capacidad para fomentar la participación deliberativa de los involucrados, como también de la población en general a través de categorías establecidas de justificación para medidas gubernamentales; y finalmente, su flexibilidad como herramienta para proteger derechos individuales de una limitación inapropiada por parte del gobierno, lo que se traduce en una mayor eficacia del sistema constitucional.

No obstante estas características positivas, la proporcionalidad como mecanismo de adjudicación constitucional ha sido escasamente utilizado en Chile en donde se ha priorizado la categorización o principio de jerarquía. La categorización entre derechos constitucionales como mecanismo de resolución de conflictos se traduce en una jerarquización que da plena vigencia a un derecho y/o valor y desecha los restantes. La problemática asociada a este enfoque es la solución mecánica de casos constitucionales, con escasa argumentación por parte del tribunal que opta por un derecho o valor constitucional dejando los restantes derechos o valores en conflicto sin protección en el sistema jurídico. Las críticas al mecanismo tradicional de adjudicación constitucional se dirigen por una parte, a la preeminencia de un principio, valor o derecho constitucional por sobre otro sin referencia substantiva acerca del contenido de los mismos, al ámbito de protección del respectivo derecho o valor en el sistema jurídico, o de las posibles limitaciones a esos derechos. Lo anterior hace referencia a que en muchos países de Latinoamérica, incluido Chile, los jueces resuelven los juicios de constitucionalidad como ‘jueces de legalidad’. Esto quiere decir que los jueces aplican la constitución como si fuera una norma legal secundaria, esto es, como si fuera el código civil. La principal consecuencia negativa es que no se posesiona al juez como garante del orden constitucional. Además, si se opina como yo lo hago, que la vía de legitimación de los jueces es el razonamiento legal contenido en las sentencias, el método tradicional fortalece las objeciones democráticas hacia la revisión judicial de los actos gubernativos.

El análisis doctrinario más extendido en la literatura hispana se presenta en una distinción inicial respecto de la finalidad del acto estatal y luego en tres fases: el sub-principio de idoneidad; el sub-principio de necesidad, y el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderabilidad. Los fines de la medida deben ser de tal entidad que justifiquen la limitación de un derecho constitucional consagrado y protegido en el ordenamiento jurídico. A la pregunta cuándo una restricción o limitación a un derecho constitucional se considerará adecuada en el ordenamiento jurídico chileno, la respuesta es a través del examen escalonado en que se examinará si el acto estatal (1) persigue una finalidad constitucional; (2) si existe una adecuación de los medios para lograr esa finalidad; (3) si no existe un medio menos intrusivo que logre la misma finalidad; (4) si el grado de afectación del derecho fundamental es de una intensidad justificada.

El principio de proporcionalidad no se encuentra consagrado constitucionalmente de modo expreso en Chile. Sin embargo, de acuerdo a la argumentación de autores como Humberto Nogueira, basado en el principio de legalidad existían criterios hermenéuticos que permitieron su descubrimiento jurisprudencial como una técnica de adjudicación constitucional en el control de las limitaciones a los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional presenta el examen de proporcionalidad como un mecanismo de balance entre los medios y los fines que se pretende alcanzar con la legislación que limita garantías constitucionales. También se le considera una vía para racionalizar y hacer transparente el método de resolución de conflictos entre principios constitucionales. Las preguntas que surgen son numerosas: ¿Cuál ha sido el sistema jurídico que ha servido de inspiración al Tribunal Constitucional? ¿Se trata de la migración de un mecanismo constitucional? ¿Serviría de modelo el conocimiento del modo en que este mecanismo ha operado en otros sistemas jurídicos? A pesar del silencio del Tribunal Constitucional, mi impresión es que el modelo adoptado ha sido España y por vía indirecta Alemania, y por ello se ofrece una breve análisis al modo en que se ha utilizado el principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico español. Mi tesis doctoral intenta abordar estas interrogantes por medio de un estudio de casos del Tribunal Constitucional en que se ha invocado el principio de proporcionalidad como mecanismo de adjudicación en el periodo 2005-2010”.